作者：商海律盾（ID：faguanlaojiang）

第三節(jié) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓之洼地優(yōu)惠

81、稅收減免

房地產(chǎn)企業(yè)與地方政府簽訂減免稅收的協(xié)議或直接享受該地方稅收減免優(yōu)惠政策，從而達到降低房地產(chǎn)開發(fā)稅負的目的。

問題259 稅收減免協(xié)議是行政協(xié)議還是民事協(xié)議？

屬于行政協(xié)議。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議”。若產(chǎn)生糾紛，應該依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》提起行政訴訟，而不是提起民事訴訟。

但是，房地產(chǎn)企業(yè)與地方政府經(jīng)常簽訂《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》卻是民事合同。若產(chǎn)生糾紛，則要依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》提起民事訴訟。

問題260 地方政府簽訂的稅收減免協(xié)議是否會因為違反《稅收征管法》第三條而無效？

《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條規(guī)定“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務院規(guī)定的，依照國務院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”“任何機關(guān)、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定。”

根據(jù)上述規(guī)定，只有依據(jù)全國人大和國務院規(guī)定簽訂的稅收減免協(xié)議才有效，房地產(chǎn)企業(yè)依據(jù)各個地方政府出臺的稅收優(yōu)惠政策與地方政府簽訂稅收減免協(xié)議豈不屬于無效合同？

事實遠非如此。《中華人民共和國稅收征收管理法》對稅收開征及減免規(guī)定了由國務院制定詳細的行政法規(guī)進行規(guī)范，《國務院關(guān)于稅收等優(yōu)惠政策相關(guān)事項的通知》（國發(fā)[2015]25號文件）第二條“各地區(qū)、各部門已經(jīng)出臺的優(yōu)惠政策，有規(guī)定期限的，按規(guī)定期限執(zhí)行；沒有規(guī)定期限又確需調(diào)整的，由地方政府和相關(guān)部門按照把握節(jié)奏、確保穩(wěn)妥的原則設立過渡期，在過渡期內(nèi)繼續(xù)執(zhí)行。”及第三條 “各地與企業(yè)已簽訂合同中的優(yōu)惠政策，繼續(xù)有效；對已兌現(xiàn)的部分，不溯及既往。”的規(guī)定對稅收減免協(xié)議具有普遍約束力。因此，稅收減免協(xié)議系雙方真實意思表示且未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應認定為有效。

問題261 全國各地都有哪些聞名遐邇的稅收優(yōu)惠政策？

2008年1月1日起，在深圳、珠海、汕頭、廈門、海南經(jīng)濟特區(qū)和上海浦東新區(qū)內(nèi)注冊的高新技術(shù)企業(yè)，自取得第一筆生產(chǎn)經(jīng)營收入所屬納稅年度起，第1年至第2年免征企業(yè)所得稅，第3年至第5年減半征收企業(yè)所得稅。

自2011年1月1日至2020年12月31日，對設在西部地區(qū)的鼓勵類產(chǎn)業(yè)企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。享受地區(qū)：重慶市、四川省、貴州省、云南省、西藏自治區(qū)、陜西省、甘肅省、寧夏回族自治區(qū)、青海省、新疆維吾爾自治區(qū)、新疆生產(chǎn)建設兵團、內(nèi)蒙古自治區(qū)和廣西壯族自治區(qū)、湖南省湘西土家族苗族自治州、湖北省恩施土家族苗族自治州、吉林省延邊朝鮮族自治州，贛州市。

其中，西藏自治區(qū)的企業(yè)統(tǒng)一執(zhí)行西部大開發(fā)戰(zhàn)略中企業(yè)所得稅15%的稅率，并且自2015年1月1日起至2017年12月31日止，暫免征收企業(yè)所得稅中屬于地方分享的部分。

2014年1月1日起至2020年12月31日，對于設立在特定地區(qū)內(nèi)的鼓勵類產(chǎn)業(yè)企業(yè)，減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。享受地區(qū):廣東橫琴新區(qū)、福建平潭綜合實驗區(qū)、深圳前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)。

2010年1月1日至2020年12月31日，新疆喀什、霍爾果斯兩個特殊經(jīng)濟開發(fā)區(qū)內(nèi)新辦的屬于《新疆困難地區(qū)重點鼓勵發(fā)展產(chǎn)業(yè)企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄》范圍內(nèi)的企業(yè)，自取得第一筆生產(chǎn)經(jīng)營收入所屬納稅年度起，五年內(nèi)免征企業(yè)所得稅，五年免稅期結(jié)束后，新疆霍爾果斯地區(qū)以獎勵的方式，在之后五年返還企業(yè)實際上繳企業(yè)所得稅總金額的40%。

上述，是企業(yè)所得稅部分洼地。實踐中，個人所得稅洼地也是屢見不鮮不絕于耳。

82、稅收返還 

房地產(chǎn)企業(yè)與地方政府簽訂稅收先交后返的協(xié)議，從而達到降低房地產(chǎn)開發(fā)稅負的目的。

問題262 稅收返還與稅收減免，哪個難度低？

隨著國務院62號文和25號文的相繼出臺，各地稅收減免政策門檻越來越高，甚至連稅的字眼也很少提及，取而代之的是政府財政返還或獎勵。其法律基礎(chǔ)是，財政收入分為中央和地方留存兩個部分，如果返還款項是地方留存部分，而且是先交后返，用于市政項目投資補助，該協(xié)議約定屬于政府職權(quán)范圍，不違反強制性規(guī)定，應認定為有效。至于返還的比例，各個地方也成百花爭艷之勢。

83、核定征收

在符合法定條件的情況下，稅務機關(guān)對企業(yè)所得稅以及個人所得稅、土地增值稅、增值稅等稅種，不實行查賬征收而改用核定征收的方式進行征稅，這種征收方式的改變對房地產(chǎn)并購稅務規(guī)劃具有一定的意義。

問題263 企業(yè)所得稅核定征收中的“核定”是啥意思？

稅務機關(guān)所得稅的征收方式分為查賬征收和核定征收，核定征收又分為核定應稅所得率征收和定額征收兩種辦法。查賬征收方式下，應稅額=應納稅所得額*所得稅稅率；核定應稅所得率征收方式下，應稅額=應稅收入額*應稅所得率*所得稅稅率；定額征收方式下，應稅額就是稅務機關(guān)定的具體數(shù)額，無需計算。說白了就是，如果企業(yè)會計賬目清晰，能計算出準確的利潤總額，稅務機關(guān)就實行查賬征收方式，依企業(yè)所得稅法規(guī)定計算出應納稅所得額，再乘以企業(yè)所得稅稅率自然就是應該交的稅；如果企業(yè)會計賬目不太清晰，不能準確計算利潤總額，只能列明收入總額，稅務機關(guān)就實行核定應稅所得率征收方式，所謂應稅所得率可以理解為利潤率，但是因為企業(yè)賬目不清晰，這個利潤率不可能由企業(yè)的會計賬目計算得來，只能是稅務機關(guān)給核定的，如此，會計賬目中的總收入*這個核定應稅所得率就得出企業(yè)的應稅收入額，再乘以企業(yè)所得稅稅率不就得出應交的稅了嘛；如果企業(yè)（如理發(fā)館）根本就沒有會計賬目，那稅務機關(guān)也沒轍了，只能實行定額征收方式，也就是直接給企業(yè)估計一個具體數(shù)額，視為應交稅額就拉倒了。

由于房地產(chǎn)企業(yè)屬于資金密集型行業(yè)，不可能沒有會計賬目，本書中，針對房地產(chǎn)企業(yè)所說的核定征收一般專指核定應稅所得率征收方式，而不包含定額征收方式。

綜上，所謂企業(yè)所得稅核定征收中的“核定”就是稅務機關(guān)依法給企業(yè)估計一個“利潤率”，所得稅稅法稱之為“應稅所得率”。

根據(jù)《企業(yè)所得稅核定征收辦法》（國稅發(fā)[2008]30號）的規(guī)定，房地產(chǎn)行業(yè)適用的應稅所得率為10-30%，具體多少由主管稅務機關(guān)確定。之后，國家稅務總局又發(fā)布《關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收若干問題的通知》（國稅函[2009]377號）和《關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告》（國稅[2012]27號）等規(guī)范性文件，作出了進一步的規(guī)定。

問題264 核定征收也得進行所得稅匯算清繳嗎？

根據(jù)《企業(yè)所得稅匯算清繳管理辦法》(國稅發(fā)【2009】79號)規(guī)定,除核定定額征收外,以核定應稅所得率方式為主的房地產(chǎn)核定征收企業(yè)也要進行所得稅匯算清繳。

問題265 核定征收有被調(diào)整的風險嗎？

《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收若干問題的通知》（國稅函[2009]377號）規(guī)定，主管稅務機關(guān)要嚴格按照規(guī)定的范圍和標準確定企業(yè)所得稅的征收方式，不得違規(guī)擴大核定征收企業(yè)所得稅范圍；對其中達不到查賬征收條件的企業(yè)核定征收企業(yè)所得稅，并促使其完善會計核算和財務管理，達到查賬征收條件后要及時轉(zhuǎn)為查賬征收。隨著2018年國地稅合并地到來，原來國地稅因征管模式不同而采用的核定征稅等不規(guī)范的模式將會得到規(guī)范。

根據(jù)《國家稅務總局關(guān)于印發(fā)(企業(yè)所得稅核定征收辦法)(試行)的通知》(國稅發(fā)[2008]30號)第九條的規(guī)定:“納稅人的生產(chǎn)經(jīng)營范圍、主營業(yè)務發(fā)生重大變化或者應納稅所得額或應納稅額增減變化達到20%的,應及時向稅務機關(guān)申報調(diào)整已確定的應納稅額或應稅所得率。”

問題266 核定征收適用個人所得稅嗎？

核定征收本來主要適用企業(yè)所得稅，但隨著時間的推移，個人所得稅適用核定征收的情況也越來越多。

《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）第十七條規(guī)定：“個人轉(zhuǎn)讓股權(quán)未提供完整、準確的股權(quán)原值憑證，不能正確計算股權(quán)原值的，由主管稅務機關(guān)核定其股權(quán)原值。”并且，該67號文第十一條和第十四條還對股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的核定作出了詳細的規(guī)定。

根據(jù)《財政部國家稅務總局關(guān)于印發(fā)<關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>的通知》（財稅[2000]91號）的規(guī)定，各類企業(yè)可核定征收，按照5%-40%的應稅所得率核定，再按照5%-35%的稅率征收個人所得稅，在5%-40%區(qū)間內(nèi)核定所得的數(shù)值，由主管稅務機關(guān)自主裁定。

《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)所得稅核定征收有關(guān)問題的公告》（國家稅務總局公告2012年第27號）規(guī)定:專門從事股權(quán)(股票)投資業(yè)務的企業(yè),不得核定征收企業(yè)所得稅。但是，俺認為該禁止性規(guī)定應該不包括合伙企業(yè)，也就是說合伙企業(yè)仍然可以執(zhí)行（財稅[2000]91號）的規(guī)定，對合伙人核定征收個人所得稅。

問題267 核定征收適用土地增值稅和增值稅嗎？

如上所述，核定征收本來主要適用企業(yè)所得稅，但隨著時間的推移，不但個人所得稅涉及核定征收，土地增值稅和增值稅也深陷其中。如187號文第七條就專門針對土地增值稅的核定征收作出了規(guī)定，并且《國家稅務總局關(guān)于加強土地增值稅征管工作的通知》（國稅發(fā) 〔2010〕53號）第四條還作出了核定征收率不得低于5%的原則性規(guī)定。《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第七條也提到了核定征收。

問題268 核定征收的法源性條款在哪兒？

法源性條款也有人稱之為祖宗條款，核定征收的祖宗條款就是《中華人民共和國稅收征管法》第三十五條。

納稅人有下列情形之一的，稅務機關(guān)有權(quán)核定其應納稅額:

（一）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定可以不設置帳簿的；

（二）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定應當設置帳簿但未設置的；

（三）擅自銷毀帳簿或者拒不提供納稅資料的；　　（四）雖設置帳簿，但帳目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全，難以查帳的；　　（五）發(fā)生納稅義務，未按照規(guī)定的期限辦理納稅申報，經(jīng)稅務機關(guān)責令限期申報，逾期仍不申報的；　　（六）納稅人申報的計稅依據(jù)明顯偏低，又無正當理由的。　　稅務機關(guān)核定應納稅額的具體程序和方法由國務院稅務主管部門規(guī)定。

第四節(jié) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓之出資

84、作價入股

企業(yè)或個人以土地、房屋作價入股的方式，向目標公司進行增資，成為目標公司股東的同時也將土地或房屋轉(zhuǎn)移到了目標公司。

問題269  作價入股和分立有何共同點和區(qū)別？

由于作價入股也能達到將土地或房屋轉(zhuǎn)移到另一個公司的目的，所以，作價入股跟分立一樣是資產(chǎn)剝離的重要途徑。

所不同的是，根據(jù)《公司法》規(guī)定，分立企業(yè)需要對被分立企業(yè)承擔無限連帶責任，且企業(yè)分立的時間成本較高；作價入股入股雖不存在這兩個麻煩，但由于其稅負較高，多年來也一直抑郁寡歡，出門露臉的機會甚是寥寥。

問題270  作價入股絕大部分都是母公司向子公司增資嗎？

是的。實踐中，尤其是房地產(chǎn)并購領(lǐng)域，作價入股基本都是作為資產(chǎn)剝離的手段來使用，所以，作價入股絕大部分都表現(xiàn)為母公司向子公司增資。當然，以土地、房屋向一個非關(guān)聯(lián)企業(yè)作價入股的情況也有，但很少。

問題271  土地、房屋作價入股需要繳納契稅嗎？

母公司以土地、房屋作價入股至子公司，子公司是否需要繳納契稅？這個問題在實踐中爭議較大，也是一個熱點問題。但是，隨著17號文的出臺，終于為這種爭議畫上了句號。17號文第六條新增的第三款規(guī)定“母公司以土地，房屋權(quán)屬向其全資子公司增資，視同劃轉(zhuǎn)，免征契稅”。

當然也有業(yè)界高手一直認為，依據(jù)國稅函[2008]514號文件對“土地、房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)”的解釋，母公司用房地產(chǎn)出資成立全資子公司或?qū)θY子公司增資，屬于同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間的土地、房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)，理應免征契稅。

值得一提的是，上述17號文不動產(chǎn)增資視同劃轉(zhuǎn)免征契稅的做法，河北省早在6年前的2012年，就已經(jīng)按這個口徑掌握執(zhí)行了。這里，應該給河北省稅務機關(guān)致敬。

問題272  營改增之后母公司作價入股需要繳納增值稅嗎？

營改增前作價入股不征營業(yè)稅，根據(jù)是《財政部國家稅務總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財稅〔2002〕191號）第一條規(guī)定：“以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業(yè)稅。”

但營改增后以如土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)入股投資的行為，很多稅務機關(guān)卻要征增值稅。理由是作價入股按視同銷售對待，當然要征增值稅。俺覺得，這個理由顯然不能成立。《增值稅暫行條例實施細則》第二條規(guī)定“條例第一條所稱貨物，是指有形動產(chǎn)，包括電力、熱力、氣體在內(nèi)。”“第四條 單位或者個體工商戶的下列行為，視同銷售貨物: (六)將自產(chǎn)、委托加工或者購進的貨物作為投資，提供給其他單位或者個體工商戶;中 ”顯然視同銷售不包括土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。并且在營改增后的財稅2016 36號附件1《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》第十條規(guī)定“銷售服務、無形資產(chǎn)或者不動產(chǎn)，是指有償提供服務、有償轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者不動產(chǎn)等。”但未將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)作價入股規(guī)定為視同銷售的條款。

更何況，降低至少不增加企業(yè)稅負是營改增的“初心”，咱稅務機關(guān)總不能可勁砥礪前行，而忘了“初心”吧。

問題273  凈地作價入股土地管理部門允許過戶嗎？

實務中，部分地區(qū)的土地管理部門（或規(guī)土部門）以投資額未達25%違反《城市房地產(chǎn)管理法》為由，而不予辦理土地過戶手續(xù)。但是，很多地方土地管理部門認定為同一控制人，在投資額未超過25%情況下也允許過戶。

俺認為，后者符合現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》39條的立法本意，之所以規(guī)定投資未達到25%不予過戶土地的立法本意是，防止炒地皮現(xiàn)象，而同一實際控制人名下兩個企業(yè)之間過戶土地，就相當于土地左兜進右兜，顯然不可能屬于炒地皮沒的范疇。

問題274  母公司作價入股需要繳納企業(yè)所得稅嗎？

作價入股，顧名思義就是由對土地、房屋進行評估作價和投資入股兩個階段構(gòu)成。在第一個階段評估作價過程中，如果評估價格高出土地、房屋的原始價格，那么這高出的部分是否需要繳納企業(yè)所得稅呢？從理論上講，這高出的部分屬于以非貨幣性資產(chǎn)對外投資確認的非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，當然應該繳納企業(yè)所得稅，但問題是，母公司在作價入股的整個過程中，沒有一分錢現(xiàn)金收入，拿什么繳納這筆理論上的理應繳納的稅款呢？

解決的辦法有二，一是依據(jù)財稅59號文和109號文件規(guī)定，若作價入股符合特殊性重組條件的可以免征企業(yè)所得稅。二是若不能享受59號文和109號文特殊稅務處理的政策優(yōu)惠，還可以依據(jù)財政部 國家稅務總局《關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財稅〔2014〕116號）文件規(guī)定，選擇在不超過5年期限內(nèi)，分期均勻計入相應年度的應納稅所得額，分期繳納企業(yè)所得稅。

問題275  母公司作價入股需要繳納土地增值稅嗎？

根據(jù)《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字〔1995〕48號）第一條規(guī)定：“對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應征收土地增值稅。”

但是，根據(jù)《財政部國家稅務總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知》（財稅〔2006〕21號）規(guī)定：“……五、關(guān)于以房地產(chǎn)進行投資或聯(lián)營的征免稅問題：對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用《財政部、國家稅務總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字〔1995〕48號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。”

可見，土地增值稅始終是房地產(chǎn)企業(yè)的緊箍咒，時刻不能放松。包括最近出臺的2018年57號文，再次明確對房地產(chǎn)企業(yè)的土地增值稅不能免征。但是，俺認為母公司向100%持股子公司作價入股的情況，相當于資產(chǎn)平移，視同資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)，并無實質(zhì)性不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，根本不屬于土地增值稅的定義范疇，沒有征收土地增值稅的道理；也就是說，上述財稅〔2006〕21號文的規(guī)定，在法理上并不應該適用這種特殊情況，不能僅僅從字面形而上的適用稅法條款，不顧法學基本原理進行一網(wǎng)打盡絕對無差別式的執(zhí)法。

問題276  個人以房地產(chǎn)作價入股形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時是否涉及二次納稅義務？

《財政部、國家稅務總局關(guān)于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）規(guī)定，個人以房地產(chǎn)作價投資，屬于個人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)和投資同時發(fā)生。對個人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的所得，應按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目，依法計算繳納個人所得稅，第一次納稅義務產(chǎn)生（可在發(fā)生上述應稅行為之日起不超過5個公歷年度內(nèi)分期繳納個人所得稅）。

對個人房地產(chǎn)投資形成的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓時，仍應按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目，依法計算繳納個人所得稅，第二次納稅義務產(chǎn)生。

2019年1月1日《個人所得稅法》正式實施以后，雖然個人所得稅也要實行匯算清繳制度了，但是，根據(jù)第十五條的規(guī)定，應該還會形成二次納稅義務。當然，如果按月征收股權(quán)轉(zhuǎn)讓的個人所得稅，那一個月內(nèi)連續(xù)轉(zhuǎn)讓兩次以上的情況，如何處理還需等待《個人所得稅法》的相關(guān)配套政策。

問題277  作價入股土地再轉(zhuǎn)讓時，征收土地增值稅扣除項目的取得土地使用權(quán)所支付的金額如何確定？

實踐中，土地作價入股依照股東投資協(xié)議或公司章程中約定價格進行增資，以經(jīng)評估機構(gòu)評估時點的價格，直接按不高于評估值的金額入賬。

85、債權(quán)出資

股東以依法享有的債權(quán)作為非貨幣財產(chǎn)作價出資，從而成為公司股東或合伙企業(yè)合伙人。

問題278  債權(quán)出資和債轉(zhuǎn)股是一回事嗎？

當然不是，債權(quán)出資是企業(yè)成立之初的出資行為，債轉(zhuǎn)股是企業(yè)成立后的增資行為。

問題279  債權(quán)出資成立有限公司在司法實踐中有法律障礙嗎？

《中華人民共和國公司法》第二十七條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

從上述法律規(guī)定看，除了實物、知識產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)三種列明的非貨幣財產(chǎn)可以作價出資外，只要是“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”都可以作價出資。顯然，債權(quán)應該屬于“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”，理應可以作價出資。

但是，實踐中對債權(quán)出資這一似乎不是問題的問題，卻成了一個久拖不決的老大難問題。

早在1998年12月29日，最高人民法院法經(jīng)[1998]505號對湖北法院的答復《關(guān)于企業(yè)開辦單位劃撥的債權(quán)能否作為該企業(yè)的注冊資金的請示答復》指出 ：已經(jīng)辦理債權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)并形成資本金，且已經(jīng)全部實現(xiàn)該債權(quán)，可以作為資本金予以確認。這等于沒說呀，既然“已經(jīng)全部實現(xiàn)該債權(quán)”啦，那就成了貨幣或?qū)嵨锍鲑Y了，還答復個什么勁呢。

需要說明的是，2009年《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(三)》的征求意見稿,首次提出將對第三人債權(quán)列入公司股東出資形式范圍內(nèi),而在正式發(fā)文之后,又將該條文刪除,并且該內(nèi)容在2012年的《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(四)》的征求稿中也再沒有出現(xiàn)。可見對于債權(quán)出資這個問題，最高人民法院也是舉棋不定已成心病啊。

綜合以上分析，俺認為按照“法無禁止即可為”的民法適用原則，如有人以債權(quán)出資成立有限公司，工商部門應該給予辦理工商登記。對這個問題有研究的同志可提供一些具體案例，在此先行謝過。

問題280  債權(quán)出資成立合伙企業(yè)有法律障礙嗎？

根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人應當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務。以非貨幣財產(chǎn)出資的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應當依法辦理。

可見，只要合伙人協(xié)商一致在合伙協(xié)議里載明，債權(quán)作價出資是沒有問題的。

86、股權(quán)出資 

股權(quán)出資是指投資人以其持有的在中國境內(nèi)設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權(quán)作為出資，投資于境內(nèi)其他有限責任公司或者股份有限公司或合伙企業(yè)的行為。

問題281  股權(quán)出資在實踐中有法律障礙嗎？

2009年3月1日開始實施的《股權(quán)出資登記管理辦法》對股權(quán)出資進行了明確和規(guī)范，股權(quán)出資已經(jīng)作為一種重要的出資方式在實踐中得到廣泛應用。在稅務處理上，股權(quán)出資屬于非貨幣資產(chǎn)投資行為，應按照《財政部  國家稅務總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》財稅[2014]116號的規(guī)進行稅務處理。同時該116號文第六條規(guī)定“企業(yè)發(fā)生非貨幣性資產(chǎn)投資，符合《財政部國家稅務總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）等文件規(guī)定的特殊性稅務處理條件的，也可選擇按特殊性稅務處理規(guī)定執(zhí)行。”至于有人提出應按視同銷售進行稅務處理俺認為不妥，因為這種觀點顯然是把出資行為和交易行為混為一談了。

問題282  股權(quán)能作為出資投資合伙企業(yè)嗎？

根據(jù)我國現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》，合伙企業(yè)分為普通合伙和有限合伙。其中，第十六條規(guī)定“合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務出資”；第六十四條規(guī)定“有限合伙人可用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資，有限合伙人不得以勞務出資。”

可見，只要股權(quán)屬于“其他財產(chǎn)權(quán)利”，那么股權(quán)就能夠作為出資投資于普通合伙或有限合伙，成為普通合伙人或有限合伙人。問題的關(guān)鍵是“其他財產(chǎn)權(quán)利”包括哪些？股權(quán)算不算？俺認為，股權(quán)“可評估”、“可轉(zhuǎn)讓”，是可支配的財產(chǎn)權(quán)利，屬于“其他財產(chǎn)權(quán)利”無疑。

87、股權(quán)出資個人獨資企業(yè)

有限公司的個人股東，將股權(quán)出資到個人獨資企業(yè)，從而達到個人股東納稅地點由有限公司所在地變?yōu)閭€人獨資企業(yè)所在地的目的。

問題283 個人股東將股權(quán)出資到個人獨資企業(yè)需要繳納個人所得稅嗎？

當然不交。因為個人股東將個人股權(quán)出資到個人獨資企業(yè)，從本質(zhì)上是出資行為，不屬于交易行為，當然也就不受《個人所得稅法》的約束。

作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年。現(xiàn)為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃108式》。

本文由 @商海律盾 原創(chuàng)發(fā)布于資產(chǎn)界。未經(jīng)許可，禁止轉(zhuǎn)載

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“老蔣商事法律服務團隊”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請勿轉(zhuǎn)載，謝謝！

原標題：