自2021年1月1日《中華人民共和國民法典》實(shí)施，建設(shè)工程施工合同相關(guān)的法律和司法解釋均有更新，新形勢(shì)下，法院的裁判思路已經(jīng)發(fā)生變化。最高人民法院于2021年12月28日發(fā)布《全國法院系統(tǒng)2021年度優(yōu)秀案例分析評(píng)選活動(dòng)獲獎(jiǎng)名單》，其中建設(shè)工程相關(guān)案件共有11件。在《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實(shí)施辦法》（2021年12月1日施行）的大背景下，上述優(yōu)秀案例的指引價(jià)值不言而喻。故【法言建工】欄目將對(duì)上述優(yōu)秀案例逐一分析，以期管中窺豹，揭示法院的裁判思路，為實(shí)務(wù)活動(dòng)提供參考。本期優(yōu)秀案例具體如下：

優(yōu)秀案例

上海嘉春裝飾設(shè)計(jì)有限公司訴南通四建集團(tuán)有限公司、上海嘉諧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[（2020）滬02民終4054號(hào)]

編寫人：上海市第二中級(jí)人民法院

審判長:彭辰 審判員:徐江 審判員:姚躍

法官助理:張末然 書記員:孫潔

涉案關(guān)系

嘉諧公司（發(fā)包方）→南通四建（總承包方）→嘉春公司（分包方）

基本案情

2015年6月，南通四建與嘉春公司簽署項(xiàng)目分包合同，項(xiàng)目分包合同文件封面記載發(fā)包方為嘉諧公司，分包方為嘉春公司，總承包方為南通四建。分包合同約定，本分包工程由發(fā)包方直接支付，各專業(yè)分包工程的中期付款將通過總承包方以支票背書的形式支付；發(fā)包方在收到總承包工程包括各專業(yè)分包工程之付款申請(qǐng)后，將于28日內(nèi)審核完畢并向總承包方發(fā)出含各專業(yè)分包在內(nèi)的“中期付款證書”。簽約后，嘉春公司進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工并于2015年11月28日完成施工并通過驗(yàn)收交付使用。2017年5月，嘉春公司與嘉諧公司進(jìn)行結(jié)算，雙方核定最終結(jié)算金額為9,944,786.61元。2017年8月，嘉春公司、嘉諧公司及審計(jì)方三方確認(rèn)完成竣工決算相關(guān)手續(xù)。因南通四建與嘉春公司對(duì)施工配合費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用意見不一，南通四建對(duì)嘉春公司送達(dá)要求辦理竣工決算簽字、蓋章相關(guān)手續(xù)遲遲不予辦理，導(dǎo)致竣工結(jié)算報(bào)告無法終稿，致使嘉諧公司未支付結(jié)算款。2018年1月20日，嘉春公司就上述事宜向嘉諧公司發(fā)出“關(guān)于要求協(xié)助辦理工程決算相關(guān)手續(xù)及支付結(jié)算款的報(bào)告”要求支付工程結(jié)算款。但南通四建仍未提出請(qǐng)款申請(qǐng)、未向嘉春公司支付工程款。嘉春公司訴請(qǐng)1、判令南通四建、嘉諧公司共同向嘉春公司支付工程款人民幣2,646,122.58元；2、判令南通四建、嘉諧公司向嘉春公司支付逾期付款利息；3、判令南通四建、嘉諧公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用及保險(xiǎn)費(fèi)5,792.25元。審理中，嘉諧公司表示對(duì)剩余分包工程款，只要南通四建向其提出請(qǐng)款申請(qǐng)并按約定開具發(fā)票，其同意向南通四建支付。

基于上述事實(shí)，一審法院判決：一、南通四建集團(tuán)有限公司應(yīng)支付上海嘉春裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司工程款2,646,122.58元，南通四建集團(tuán)有限公司應(yīng)在收到上海嘉春裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司等額工程款發(fā)票后7日內(nèi)支付該款項(xiàng)，逾期應(yīng)按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算利息；二、上海嘉春裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司的其余訴訟請(qǐng)求，不予支持。一審判決后，南通四建不服進(jìn)行上訴，二審法院維持原判。

裁判要旨

1、指定分包合同中的發(fā)包人及付款主體。

法院認(rèn)為，本案中的分包合同是一份指定分包合同，通常情況下由總承包方和發(fā)包方指定的分包單位簽訂。分析分包合同的具體內(nèi)容，合同第一頁即開宗明義明確本分包合同由總承包方南通四建和分包單位嘉春公司協(xié)商所訂立。合同落款處亦由總承包方南通四建和分包單位嘉春公司蓋章，而嘉諧公司只是在合同落款處的“確認(rèn)方”一欄蓋章。故從合同的內(nèi)容和形式來看，該分包合同中的發(fā)包一方主體應(yīng)是作為總承包方的南通四建。分包合同雖約定了付款程序?yàn)椤氨痉职贤砂l(fā)包方直接支付”的內(nèi)容，但又約定了工程款由發(fā)包方嘉諧公司支付給總承包方南通四建，再由南通四建將分包工程款(背書)支付給分包單位嘉春公司的付款辦法和付款形式，而且嘉諧公司、南通四建、嘉春公司三方實(shí)際也按上述付款辦法和付款形式履行。另結(jié)合已付款項(xiàng)均由嘉春公司向南通四建而非嘉諧公司開具發(fā)票的情況，可以確認(rèn)分包合同中的發(fā)包一方主體及相應(yīng)的向分包單位嘉春公司支付分包工程款的主體均為南通四建。

2、“背靠背”條款系附條件的民事法律行為。

法院認(rèn)為，分包合同約定了工程款由發(fā)包方嘉諧公司支付給總承包方南通四建，再由南通四建將分包工程款（背書）支付給分包單位嘉春公司的付款辦法和付款形式，其實(shí)質(zhì)是附條件的民事法律行為。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則和誠實(shí)信用原則，作為總包方的南通四建負(fù)有積極向發(fā)包方嘉諧公司主張工程款的義務(wù)，以確保其與分包方嘉春公司的“背靠背”支付條款得以履行。

3、怠于履行請(qǐng)款義務(wù)，不能以“背靠背”條款進(jìn)行抗辯。

法院認(rèn)為，南通四建僅僅因?yàn)榕c嘉春公司就部分結(jié)算事項(xiàng)存在爭(zhēng)議，即怠于向嘉諧公司請(qǐng)款，特別是在嘉春公司提起訴訟后對(duì)此仍持消極態(tài)度，其行為有失妥當(dāng)，也系對(duì)合同附隨義務(wù)之違反，故對(duì)嘉春公司要求南通四建支付工程款的主張予以支持。

4、約定先開票后付款，可明確判決收到開具發(fā)票后再付款。

法院認(rèn)為，因分包合同明確約定“按本分包合同條件須支付予分包單位的任何款項(xiàng)，在付款前分包單位須于到期付款日7日前提交國內(nèi)完稅發(fā)票后，有關(guān)款項(xiàng)才予以按時(shí)支付，否則付款日順延。”，故嘉春公司應(yīng)及時(shí)向南通四建開具發(fā)票，嘉春公司在未向南通四建開具發(fā)票的情況下即主張相應(yīng)款項(xiàng)的逾期付款利息與合同約定相悖，不予支持。

案件焦點(diǎn)評(píng)析

1、“背靠背”條款有效，性質(zhì)為附條件的合同條款。

“背靠背”條款，即總包方與分包方約定，總包方以根據(jù)總包合同從發(fā)包方獲得工程款作為向分包方支付分包合同工程款的前提之條款。

在部分高級(jí)人民法院的審判指導(dǎo)意見中，明確了“背對(duì)背”條款的有效性，且明確了審判觀點(diǎn)，如《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第十一條的規(guī)定：“非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實(shí)際施工人向承包人主張工程價(jià)款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實(shí)際施工人的訴訟請(qǐng)求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請(qǐng)仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價(jià)款，實(shí)際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”另有《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條規(guī)定：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)于支持。總包人對(duì)于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)具有舉證責(zé)任。”

關(guān)于“背靠背”條款的性質(zhì)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為系附條件條款，本文所述之案例中的法院亦秉持此觀點(diǎn)。《民法典》第一百五十八條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。”即總包方收到發(fā)包方的工程款系總包方向分包方履行付款義務(wù)的條件，在付款條件成就時(shí)總包方承擔(dān)向分包方的付款義務(wù)。

我國目前現(xiàn)行法律法規(guī)，沒有對(duì)“背靠背”條款的效力作禁止性規(guī)定，沒有禁止分包合同中的付款條款附條件，未禁止付款條件與發(fā)包方付款進(jìn)度相聯(lián)系。“背靠背”作為雙方明知的約定，不應(yīng)視為違反公平原則，其性質(zhì)應(yīng)為附條件的民事法律行為。

2、總包方根據(jù)“背靠背”條款結(jié)算時(shí)，應(yīng)積極向發(fā)包方主張工程價(jià)款，否則將被視為付款條件已經(jīng)成就。

“背靠背”條款作為附條件的民事法律行為，依據(jù)《民法典》第一百五十九條之規(guī)定：“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”總包方在未收到發(fā)包方支付的款項(xiàng)時(shí)有權(quán)拒付分包方相應(yīng)工程款的前提條件是：總包方應(yīng)當(dāng)積極履行向發(fā)包方請(qǐng)款的義務(wù)。若總包方怠于行使其到期債權(quán)，則應(yīng)視為總包方向分包方付款的條件已經(jīng)成就。應(yīng)注意，在司法實(shí)踐中，在工程結(jié)算、支付的合理期限外，總包方仍僅以催告、函告、文件等方式向開發(fā)商主張支付相應(yīng)款項(xiàng)，而未以訴訟、仲裁等方式主張債權(quán)的，仍大概率會(huì)被法院認(rèn)為其未達(dá)到實(shí)質(zhì)性的權(quán)利主張效果，屬于對(duì)約定付款條件持續(xù)處于不成就狀態(tài)的主觀放任，是對(duì)付款條件達(dá)成的消極阻止，會(huì)被視為付款條件成就。

3、分包合同的結(jié)算方面，“甲指分包”一般由發(fā)包方向總包方先進(jìn)行結(jié)算。

雖然根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。”一般不應(yīng)當(dāng)由發(fā)包方指定分包方，但在實(shí)務(wù)中常有發(fā)包方對(duì)專業(yè)工程進(jìn)行指定分包的情況發(fā)生。無論是“甲指分包”還是總包方自行分包，在無特別約定時(shí)，工程款均應(yīng)由總包方與分包方進(jìn)行結(jié)算。

實(shí)務(wù)建議

1、針對(duì)總包方，建議詳細(xì)約定“背靠背”條款的項(xiàng)目背景資料，避免被視為付款條件約定不明。

“背靠背”在一定程度上能夠保證總包方的利益，在實(shí)務(wù)中，為確保“背靠背”條款的有效性和可操作性，在設(shè)計(jì)合同條款應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

（1）明確項(xiàng)目背景情況

即使發(fā)包方并非分包合同的簽約主體，也應(yīng)該在分包合同中明確本項(xiàng)目的發(fā)包方名稱及本項(xiàng)目的其他信息，目的是應(yīng)確保發(fā)包方的名稱明確在寫在分包合同中，確保雙方約定“背對(duì)背”條款支付條件的清晰性。

（2）明確本合同的風(fēng)險(xiǎn)由雙方共同承擔(dān)

在合同中明確，本合同的資金全部來源于發(fā)包方，本合同的標(biāo)的將用于發(fā)包方，因此雙方同意共同面對(duì)、共同承擔(dān)發(fā)包方暫停項(xiàng)目、支付逾期以及破產(chǎn)等風(fēng)險(xiǎn)。

2、針對(duì)分包人方，建議要求約定“背靠背”條款下付款進(jìn)度的知悉權(quán)。

既然分包方要承擔(dān)發(fā)包方逾期支付的風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)對(duì)發(fā)包方工程款項(xiàng)支付狀況享有知情權(quán)。建議可在分包合同中約定相關(guān)知情權(quán)條款，以便清楚的了解和掌握發(fā)包方付款情況。可在分包合同里面將發(fā)包方向總包方的付款條款或全合同，以合同附件的形式加以明確，還可以約定總承方須在每次收到發(fā)包方的工程款后通知分包方。另外，可在分包合同中約定：當(dāng)發(fā)生發(fā)包方逾期付款、不付款等情形時(shí)，總包方須積極提起訴訟或仲裁，若總包方未積極行使自身權(quán)利，僅通過催款函等非訴方式，應(yīng)視為付款義務(wù)成就。