時貳閆 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：閆威
來源：時貳閆（ID：yantwelfth）
2019年11月，《全國民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱九民紀要）正式發布，其標志著中國民商事審判進入新時期。其中就投資者權益保護案件審理內容中，明確了賣方機構適當性義務的范圍及內容，明確指出履行適當性義務，是“賣者盡責“的主要內容，是”買者自負”的前提與基礎，將適當性義務提升到資管市場核心位置。
因此，不管是銀行、信托、券商等持牌金融機構還是私募、地方交易所等類持牌金融機構，都需正視適當性義務的要求，切實履行自身職責，避免面臨相應訴訟風險。那么，在九民紀要之后，司法實務領域是如何認定適當性義務的呢？以及金融機構違反適當性義務將承擔怎樣的責任呢？
下面，筆者將結合最新司法裁判案例，就上述疑問進行逐一解答。（根據威科先行法律數據庫，輸入關鍵詞“適當性義務”，選取裁判時間段為2019年11月至2020年3月，共檢索到裁判文書20份，本文將選取其中具有參考價值的裁判文書進行分析）
援引案例：
（1）中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產損害賠償糾紛案（案號：(2018)京01民終8761號）以下簡稱“法官買理財案”
（2）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產損害賠償糾紛案（案號：(2017)蘇01民終10111號）以下簡稱“工行南京新街口支行案”
從司法判例來看，金融機構承擔責任依據是其未履行適當性義務，且其未履行義務行為與投資者損失之間具有因果關系。那么，從因果關系角度，要通過投資者具有購買理財產品經驗，阻斷金融機構違規行為與投資者損失之間因果關系，其前提要證明金融機構違規行為并未給投資者投資行為造成影響。
在上述兩個案例中，雖然金融機構提出投資者具有理財產品購買經驗，主張減免自身責任，但法院未予以認可原因在于——上述投資者過往購買產品風險等級與其自身風險承受能力是一致的，而金融機構所推薦的產品，其風險等級與投資者風險承受能力并不匹配。比如法官買理財案中，投資者風險承受能力經過測評為穩健型，而作為代銷機構所推薦私募證券基金產品風險等級為中高風險，明顯與投資者風險承受能力不匹配。再比如工行南京新街口支行案中，投資者風險承受能力為平衡型，而推薦的基金產品為高風險級別。
因此，投資者具有購買理財產品經驗能否減免金融機構過錯責任，取決于投資者過往購買產品風險等級與造成投資者損失產品風險等級是否一致。即關鍵點在于投資者風險承受能力與理財產品風險等級之間的匹配度。
焦點問題二：普通投資者與專業投資者該如何判斷
援引案例：
（1）王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍潭支行財產損害賠償糾紛案（案號：(2019)京02民終15312號）以下簡稱“王會蘭案”
答：
在適當性義務相關糾紛案件中，金融機構往往會主張投資者為專業投資者，其擁有豐富的投資經驗，自身違規行為，并未對投資者造成影響，投資損失應由投資者自行承擔。那么，這里便涉及到非常關鍵的標準劃分。即如何判斷一個投資者是否是專業投資者。結合王會蘭案的裁判內容，法院在認定專業投資者時會參考自身財產狀況、金融資產狀況、投資知識和經驗、專業能力等因素。而本案最為特別一點在于，除了上述常見因素外，法院還參考了投資者家庭情況。
因此，對于金融機構而言，在了解投資者投資能力、風險承受能力時，需對投資者家庭情況有一定了解。尤其是過往實踐中存在投資者通過集資、信用卡套利、多人合資等方式投資理財產品的情況。
值得進一步思考的是，一旦因金融機構未履行合格投資者審核義務，導致不符合標準的投資者購買高風險理財產品，即使存在投資者隱瞞、虛報信息的情況，也難以免除金融機構自身責任。
焦點問題三：告知義務標準如何衡量
援引案例：
（1）金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委托理財合同糾紛案（案號：(2017)蘇01民終8972號）以下簡稱“金祖慧案”
答：
根據九民紀要第七十六條規定，告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵，人民法院應當根據產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持。
告知說明義務，是適當性義務中關鍵內容之一。而如何認定金融機構履行告知說明義務，是實務界關注的重點。在過往實踐中，告知說明義務往往散落在風險揭示書、產品說明書等文件之中，一般為避免后續爭議，會在產品合同、風險揭示書中讓投資者手抄一段自己知曉產品信息、相關風險的話語。但如今這樣的形式，并不能滿足法律法規關于金融機構告知說明義務的要求。
結合金祖慧案的裁判內容，衡量代銷機構平安雙門樓支行是否盡到適當告知義務的標準并非僅僅考量其是否形式上履行了給予客戶告知文件、要求客戶簽名、填寫風險測評表等程序，而是是否通過前述程序真實的核對客戶的風險承受能力并依照客戶的實際情況善意作出適當告知。也就意味著判斷金融機構是否盡到告知說明義務，不僅僅要從形式上的格式條款、協議等材料上體現，更要結合具體投資者的實際情況，判斷金融機構是否做到了細致核查投資風險承受能力，并針對投資者實際情況推介相關產品，如實、準確、全面、易懂的告知產品風險。
以本案為例，金祖慧屬于老年投資者，所以相比于一般投資者，金融機構需更為細致、認真的告知產品風險，而不能僅通過格式化文本的方式。比如針對老年客戶，是否協助其審閱合同內容，通過顯著方式標明合同中關鍵內容，是否有相關工作人員協助進行條款解釋工作等等。而本案中代銷機構重大遺漏是未對老年投資者及時采取雙錄工作（合同簽訂時監管部門尚未要求強制雙錄），而這一重要證據的缺失，是導致代銷機構最終敗訴承擔責任的重要原因之一。
再比如在王會蘭案中，二審法院認為案涉《資產管理合同》及《風險揭示書》等均系工商銀行龍潭支行所依循的規范性文件或自身制定的格式合同，以及單方在交易文件中提供的內容，不足以作為其與王會蘭雙方就案涉金融產品相關情況充分溝通的憑證。
因此，在司法裁判思路上，金融機構僅舉證風險揭示書、客戶告知文件、風險測評表等格式文本，將難以認定金融機構僅到告知說明義務。
所以，要證明自身盡到告知說明義務，金融機構要從兩方面入手，第一，在格式文本中添加針對個體投資者具體、細化的風險告知。即除了常見的不可抗力、政策、戰爭、市場等風險外，金融機構要根據投資者自身特點及產品情況，揭示相關特殊性風險。第二，除文本材料外，金融機構需保留當面向投資者告知、釋明風險的錄音、錄像材料。即告知說明義務不僅僅要體現在紙面上，更要體現在當面的溝通及事后回訪上。最終，做到上述兩點的金融機構，可在未來面臨訴訟風險時，最大程度證明自身履行告知說明義務，規避相關風險。
焦點問題四：違反適當性義務后，金融機構賠償比例問題
援引案例：
（1）王會蘭與中國工商銀行股份有限公司北京龍潭支行財產損害賠償糾紛案（案號：(2019)京02民終15312號）
（2）陳曼玲與上海黃金交易所、上海金大師互聯網金融信息服務有限公司財產損害賠償糾紛案（案號：(2018)粵0304民初21802-21816、26595、26596號）
（3）金祖慧與平安銀行股份有限公司南京雙門樓支行委托理財合同糾紛案（案號：(2017)蘇01民終8972號）
（4）中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產損害賠償糾紛案（案號：(2018)京01民終8761號）以下簡稱“法官買理財案”
（5）李信德與中國工商銀行股份有限公司南京新街口支行財產損害賠償糾紛案（案號：(2017)蘇01民終10111號）
（6）謝敏、廣州市犇鑫投資管理有限公司委托理財合同糾紛案（案號：(2019)粵01民終21112號）
答：
上述六個案例，最終裁判賠償責任比例如下表：
從上述表格中，我們可以看到金融機構未履行適當性義務導致投資者損失，其損害賠償比例并無統一標準。最高的案例可以實現損失全賠，最低的案例賠償比例在20%。造成這一賠償比例差異有如下幾點原因：
第一，金融機構未履行適當性義務，是否是導致投資者損失的唯一因素。即除金融機構未履行適當性義務外，是否存在其他因素導致投資者損失。比如：投資者自身過錯、自陷風險行為、市場波動因素等等。若存在其他因素，會適當減少金融機構損害賠償比例。
第二，金融機構過錯程度。即根據金融機構違規行為內容，判斷其過錯程度。比如某金融機構其僅僅是未對投資者進行雙錄，其他材料均合法合規，如實告知投資者情況，則其過錯程度較低，在賠償比例上適度降低。再比如某金融機構不僅僅投資者資料造假，并隱瞞產品真實情況，夸大宣傳、誤導性推介，導致投資者購買與其風險承受能力明顯不一致產品，則金融機構過錯程度較高，且其行為直接導致投資者全部損失，則會認定承擔全部損失。
最后，筆者想說明的是，并非所有投資者主張金融機構未履行適當性義務承擔損害賠償責任的案例都獲得勝訴的結果，實踐中同樣存在大量的投資者敗訴案例。
比如同樣在九民紀要發布后的張風梅與中國銀行股份有限公司烏魯木齊市揚子江路支行委托理財合同糾紛案中（案號：（2019)新0103民初11248號），法院認為投資者在購買案涉基金時，代銷機構已在合同中以特別提示的方式在基金投資風險提示函中說明了投資基金的風險以及銀行的法律地位及法律責任，并以紅色顯著字體的方式進行標注，應認定代銷機構已履行了風險提示義務和對格式免責條款的提請注意義務。同時投資者本人在業務憑條上簽字確認，表明其對上述事項已經知悉。投資者主張受代銷機構人員誤導投資基金產品，但未提供相應證據法院不予認定。最終法院認定投資者具備一定的投資理財經驗，其在購買案涉基金產品時理應詳細了解產品信息，亦應知曉投資具有風險，應當具備風險責任的能力。在基金產品虧損的情況下，投資者要求贖回相關基金，由此造成的損失不應由代銷機構承擔。
因此，在損害賠償比例問題上，目前司法實務中并不統一裁判標準，其屬于法官自由裁量權范圍。就金融機構而言，要減少自身責任承擔比例，可從因果關系、過錯程度入手。
有人說，適當性義務是圍繞在金融機構頭上的風險幽靈，不管金融機構怎么做，都難以避免風險；有人說，適當性義務是金融機構永遠摘不下的緊箍咒，過分加重金融機構的責任，強人所難；有人說，適當性義務虛無縹緲，難以準確落實，金融機構恐陷入訴訟泥沼。
筆者認為，適當性義務并沒有想象中那么可怕，也沒有那么難以理解。適當性義務，通俗解釋就三句話：
了解你的產品
了解你的投資者
將合適的產品推介給合適的投資者
把握這三句話，便可以把握適當性義務。
了解你的產品——即不管是自主管理產品還是代銷產品，都要認真核查產品底層資產情況、風險因素、架構情況等，掌握產品運營過程中可能存在的風險點，如實準確作出產品風險評級，將產品情況、潛在風險以全面、準確、易懂的方式披露出來。
了解你的投資者——即切實把握合格投資者標準，了解投資者自身財產情況、家庭情況、風險偏好、投資經驗等，并針對性做好投資者風險測評工作，就投資者風險承受能力作出準確、客觀評級。
將合適的產品推介給合適的投資者——即將產品風險等級和投資者風險承受能力一一匹配，不推介高于投資者風險承受能力產品。在推介過程中做好如實、準確、全面的風險披露，針對投資者自身特點，進行針對性介紹。減少對格式條款的依賴，真正做到精準化、個性化服務，并留存好相關證據材料，讓理財經理切實站在投資者的角度看問題，而不是站在KPI、傭金、返點角度看問題。
最后筆者想說，適當性義務并沒有想象中那么可怕，可怕的是在野蠻生長時期的金融市場，已經把違規行為習以為常，甚至將合規運營視為異類，將監管規則視為空氣。
如今的司法實踐，已經為金融機構適當性義務履行指出了一條明路，金融機構真正要做的，不是在灰色地帶中尋找變通，而是切實落實相關監管政策、自律規則要求，準確、如實、細致履行適當性義務，回歸金融服務本源，保障金融市場長期穩定健康發展！
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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