作者：楊培明

來源：大隊長金融（ID：captain_financial）

恒大、藍光、華夏幸福、泰禾、福晟, 你家樓盤的開發商爆雷了嗎? 沒等到爛尾樓復工卻等到房產稅繳費通知, 買房苦主的權利應該如何維護? 曾經追著給融資, 現在金融債權的爛攤子又該如何收拾? 

事實上, 隨著“房住不炒”+“三條紅線”的組合拳逐步落地, 房地產企業狂飆突進的日子也就一去不復返, 隨之而來的是此前天量的負債該如何償還的問題。據統計, 2021年前7個月有244家房企發布了相關破產文書, 幾乎平均一天有一家房企破產?！盎钕氯ァ背闪吮姸嘀行》科? 甚至是一些大型頭部房企今年的主旋律。作為債權人, 如何與房企就債務展期談判成了眾多金融機構新的必修課?！皞鶆照蛊?不動產增信”的方案最為常見。但是且不說違約房企提供的不動產增信本身往往有瑕疵, 對于一個存在破產風險和訴訟風險的企業來說, 其提供的不動產增信本身也不是絕對的, 而在其中最核心的問題就是房產抵押、建設工程款和商品消費之間的優先級該如何劃分。隨著《民法典》以及《擔保制度司法解釋》的實施, 立法導向從保護債權人變成了平等保護債權人和債務人, 隨之而來擔保物權優先受償的例外情形也就越來越多。疾風知勁草, 板蕩識忠臣, 在這個經濟情況和法律規定都在發生變化的大時代, 就讓我們和大家聊一聊不動產增信的變與不變。

名為“房產抵押”，通常是“在建工程抵押” 

很多人想當然的認為, 作為房企最不缺的就是房子, 實則不然。房地產企業為了降低負債、盡快回款往往會在滿足商品房預售條件后即開始預售, 當真正竣工驗收后往往樓盤已售罄, 購房者前往房產交易中心辦理房產證, 取得房屋所有權。因此, 房地產企業名下即使有“存量現房”也不會太多, 故而能夠批量向金融機構提供作為增信擔保物的通常不是我們日常語境下的“房產”, 而是在建工程及其下土地使用權。

所謂在建工程, 顧名思義, 即為正在建造、尚未辦理所有權首次登記的房屋等建筑物, 且通常情況下都是尚未經過竣工驗收的房屋。根據《民法典》的相關規定, 無論是取得所有權證的房屋還是在建工程均可辦理抵押, 且抵押權均自登記時設立。

在建工程抵押抵押及于續建部分嗎？

對于債權人而言, 接受在建工程而非建成房屋的抵押, 在實踐操作中最需注意的是隨著在建工程不斷地續建, 在建工程原先的抵押權是否及于續建部分。

在《民法典》出臺之前, 實踐中對此存在較大爭議, 各地登記機關對此的做法各不相同, 甚至司法機關對于在建工程抵押的范圍可能亦有不同認定。

對此, 新出臺的《民法典》及最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋(以下簡稱“擔保制度解釋”)對此給出了確定的回答: 在建工程抵押權的效力不及于續建部分、新增建筑物以及規劃中尚未建造的建筑物。

探究背后的立法用意, 我們在最高院編著的《擔保制度解釋理解與適用》中找尋到了答案。最高院認為, “實踐中許多進行中的工程需要新的融資才能繼續建設, 而新的投資人為了保障自己的權利, 往往要求對建筑物設立抵押, 如果原建設用地使用權抵押效力及于續建的建筑物, 新的投資人只能作為第二順位的抵押權人。投資人在權利難以保障的情況下, 沒有投資的動力, 特別是在房地產企業破產重整過中更是如此。沒有新的投資, 形成爛尾樓的局面, 對原抵押權人也是無益的。因此, 綜合考慮現實情況, 以建設用地使用權抵押效力不及于續建或新增加的建筑物為宜”以及“在建工程屬于未完成的尚待繼續建造的建筑物, 存在一個不斷變化的過程, 可能導致由當初的未竣工建筑物到后來的竣工建筑物, 其抵押物的價值處于不斷增值的過程中”。可見, 擔保制度解釋該規定的司法政策目的是為了應對當前房地產開發企業, 例如泰禾、華夏幸福、福晟、三盛宏業等因為流動性危機、公司破產或其他財務問題在全國范圍內出現或即將出現的“爛尾樓”危機。通過明確“在建工程抵押權”的范圍給予新投資人以信心, 繼續給房地產企業“輸血”, 保證房屋竣工驗收成為真正可以居住的房屋。因此, 金融機構如果作為新投資人, 可以要求取得已經抵押的在建工程的新增、續建建筑物的抵押權; 而對于既有的在建工程抵押權人, 如果需要對新增、續建建筑物主張抵押權, 則需要與債務人另行就新增、續建建筑訂立抵押合同并辦理登記。

擔保制度解釋對設立在先的在建工程抵押權有溯及力嗎？ 

自2021年1月1日實施的擔保制度解釋對之前設立的在建工程抵押是否有溯及力是另一個值得關注的問題。如果沒有, 那么對于已風險頻發的房地產市場來說, 該規定的出臺也是“遠水解不了近渴”。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》時間效力的若干規定(以下簡稱“時間效力規定”), 考慮到司法解釋的性質, 我們認為,對設立在先的在建工程抵押權可以依據擔保制度解釋進行說理。

從條款本身來看, 《民法典》對于在建工程抵押權的規定沿襲自《物權法》, 并沒有做實質改動。甚至, 擔保制度解釋第五十一條第二款也并非直接對于《民法典》條款的解釋。根據《擔保制度解釋理解與適用》, 擔保制度解釋該條款是對于最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題(以下簡稱“擔保法解釋”)第四十七條規定的進一步明確規定, 明確抵押權的效力范圍。根據《時間效力規定》第四條的規定, 民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件, 當時的法律、司法解釋僅有原則性規定而民法典有具體規定的, 適用當時的法律、司法解釋的規定, 但是可以依據民法典具體規定進行裁判說理。因此, 依據擔保制度解釋進行裁判說理已對于此前“在建工程抵押的范圍”不同認定的定紛止爭, 已足以讓司法機關在審理案件時形成確定的裁判觀點。而這無疑是一劑強心劑, 讓房地產企業那些已辦理抵押的在建工程似乎又“煥發”了新的價值。

面對建設工程價款優先權，抵押權人該怎么辦  

盡管物權優于債權是民法的基本原則, 但是在特殊情況下, 出于對特別法益的保護, 法律對某些特殊債權予以特別保護甚至使其有優于擔保物權的效力, 在房地產行業, 抵押權人需要特別注意的就是建設工程價款的債權。拿到了房產/在建工程抵押權的債權人同樣需要為建設工程價款“讓路”。

對于建設工程價款與抵押權的順位問題, 立法態度和司法實踐的態度始終一以貫之。從《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋〔2002〕16號, 以下簡稱“《批復》”)到《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱“《建設工程合同解釋一》”)均規定, 建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

但這并不代表抵押權人對承包人行使優先權的情況就束手就擒、毫無對策, 仍有以下問題值得抵押權人進一步關注。

建設工程價款優先權的范圍如何確定？

在司法實踐中如何確定工程造價是一個極其復雜的工作, 往往需要引入專業的工程造價咨詢事務所在施工設計圖紙、工程簽證單、工作聯系單等各類材料的基礎上進行工程造價鑒定。因此, 對上述材料篩選和質證, 確保材料的真實以及鑒定報告符合實際情況是防止工程價款虛高的有效途徑。

此外, 此前的《批復》、最高人民法院于2018年頒布、2019年實施的現已失效的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(以下簡稱“已失效建設工程合同解釋”)與現在的《建設工程合同解釋一》均明確將逾期支付建設工程價款的違約責任排除在優先受償的范圍之外, 因此, 金融機構作為抵押權人更應當關注的是承包人主張的工程價款是否包含了利息、違約金、損害賠償金等不屬于工程支出的費用。

建設工程價款優先權的行權期限如何確定？ 

相較于已失效建設工程合同解釋確定的六個月行權期限, 《建設工程合同解釋一》將優先權的行權期限延長至十八個月。對于在《建設工程合同解釋一》實施前已經開始計算主張優先受償權期限的建設工程糾紛案件而言, 如何認定期限, 目前司法實踐中存在兩種截然不同的意見。

有觀點認為, 根據《時間效力規定》第二條規定, 民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件, 當時的法律、司法解釋有規定, 適用當時的法律、司法解釋的規定, 但是適用民法典的規定更有利于保護民事主體合法權益, 更有利于維護社會和經濟秩序, 更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外, 從更好保護施工人合法權益的角度出發, 應適用十八個月。例如新疆維吾爾自治區高級人民法院在(2021)新民終114號民事判決書即持有此觀點。

但同時也有法院持截然不同的觀點, 根據《時間效力規定》第一條第二款規定, 民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件, 適用當時的法律、司法解釋的規定, 但是法律、司法解釋另有規定的除外, 本案事實發生在《中華人民共和國民法典》施行之前, 故依照前述司法解釋的規定, 本案仍應適用《中華人民共和國民法典》施行前法律、司法解釋的規定。因此, 理應適用六個月。例如廣東省江門市中級人民法院在(2021)粵07民終1922號民事判決書即持有此觀點。

站在抵押權人的角度, 對于在《建設工程合同解釋一》實施前已經開始計算優先受償權期限的建設工程糾紛案件主張適用六個月, 顯然是一步合理且必要的訴訟策略。

抵押權人如何介入建設工程施工合同糾紛？ 

上述提到的訴訟策略的落實, 必須以抵押權人加入訴訟為前提, 否則再多策略都將是“紙上談兵”。為維護自身的權益, 我們建議金融機構作為抵押權人以第三人的身份積極參與抵押權所在房屋/在建工程所涉及的建設工程施工合同糾紛的審理。建設工程價款優先受償權是法定優先權, 該權利一旦確定, 必然優先于抵押權,抵押權人的權利勢必會因建設工程價款優先受償權的有無以及范圍大小而受到實質影響, 因此抵押權人與建設工程施工合同糾紛案件的審理結果有著利害關系。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第二款規定, 對當事人雙方的訴訟標的, 第三人雖然沒有獨立請求權, 但案件處理結果同他有法律上的利害關系的, 可以申請參加訴訟, 或者由人民法院通知他參加訴訟。因此, 抵押權人有權作為第三人參與訴訟。

此外, 根據《民事訴訟法》第五十六條第三款規定, 第三人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟, 但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤, 損害其民事權益的, 可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內, 向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。如果抵押權人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟, 事后發現建設工程價款優先受償權未成立、受償權范圍過大或建設工程以不合理的價格拍賣、變賣等明顯損害抵押權人權利的事宜, 金融機構作為抵押權人可提起第三人撤銷之訴, 主張撤銷上述判決, 以維護自身的權利。

讀懂“超級優先權”——商品房消費者優先權 

除了農民工兄弟之外, 花了真金白銀買房的老百姓也是金融機構債權回收時會面臨的問題。自《批復》起, 最高院即確認了“承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項后消費者”的原則, 即商品房消費者的物權期待權優于建設工程價款優先受償權, 更優于抵押權。之后, 該規定亦在《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱“《執行異議規定》”)中得以體現。根據《擔保制度解釋理解與適用》, 正在制定中的執行異議之訴司法解釋也會吸納該等制度的精神和內容。對消費者特殊保護的政策將繼續一以貫之。

對于商品房消費者而言, 只要在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同, 并且已支付超過或接近百分之五十的價款, 即可排除他人執行, 這個他人包括了其他查封了該房屋的債權人, 在該房屋上設定抵押的抵押權人以及建設該房屋的承包人。但只有在案涉房屋同一設區的市或者縣級市范圍內名下(包括配偶和未成年子女明顯)沒有用于居住的房屋或雖有1套房屋,但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的, 才屬于消費者, 方可享有該等“超級優先權”。值得注意的是, 司法實踐中, 法院判斷是否為“合法有效的書面買賣合同”時并不要求以“網簽備案”為前提, 也不以該等房屋是否已取得預售許可證為前提。以恒大較多無法辦理網簽的項目或某些房企未取得預售許可證的違規銷售為例, 將大大增加了金融債權人核查抵押物潛在已售出、無法行使抵押權風險的難度。

如果購買的房屋是商鋪、寫字樓, 購房人主體為公司, 或購房人名下有多套住房的, 都不在前述商品房消費者特別保護的范疇, 因此如果金融機構遭遇購房人提出的執行異議時, 可以就該等事宜進行核查, 以提出相應抗辯。出險房企在建房屋的買受人也需特別注意該等無法對抗建設工程價款優先受償權、抵押權以及排除執行的風險。

此外, 并非所有以發生所有權變動為目的的合同都可以被定義為“買賣合同”, 舉例而言, “以物抵債”合同。最高院在(2018)最高法民終275號判決書中即認為, 《債務償還協議》實質屬于以物抵債, 是債的清償, 而不是房屋買賣合同, 因而不能適用《執行異議規定》相關規定。以恒大的“物業抵扣債務”方案為例, 如果尚未將物業過戶即被查封, 債權人恐怕難以提出足以排除執行的異議。因此, 如果金融機構作為債權人接受房地產企業提供的房屋抵債, 還需要特別注意暫未過戶即遭查封而無法排除執行的風險。金融機構如果是抵押權人, 也要關注抵押物被另行抵債的風險。此前福晟等房企對購買內部理財產品員工的“物業抵債方案”, 客觀上也導致了相關物業無法實際處置的僵局。

值得注意的是, 已辦理預告登記的受讓人同樣可以排除抵押權人的執行, 并且無需符合上述條件。因此,建議金融機構作為債權人在接受或行使在建工程抵押權時, 對物權預告登記情況進行核查, 以免權利落空或徒增執行異議司法程序的不便。而受讓出險房企的預售期房的相對安全模式顯然也是辦理預告登記。

結語 

雖然都說現代金融是依靠信用體系建立的, 但是在我國當前的社會經濟發展水平之下, 社會信用體系建設之路還道阻且長, 價值充足的抵押物仍然是金融機構放款時最安全的選擇, 特別是在此前房地產業務快速發展的時期, “金融+房地產”模式快速拉動經濟發展, 卻也留下高昂的房價困擾著整個社會。一個值得關注的傾向是, 新的擔保法律制度開始強調平等保護債權人、債務人和其他利益相關方的利益, 這一立法取向不但已經體現在了更新后的法律規定之中, 其實也已經在一些新近的案件中有所體現。對于抵押權人來說, 對于上面的重大變化應當有所體悟, 特別是對于抵押權之上的法定優先權, 更應當充分盡調, 避免在后續的法律程序中陷于被動。時代的車輪滾滾向前, 跟不上時代的房地產企業會被時代拋棄, 跟不上時代的金融機構也難幸免。

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原標題： 在建工程抵押、建設工程款、商品房消費者三權鼎立, 誰敢優先