作者：武漢杜亮律師

來源：武漢杜亮律師

淺議民法典的居住權(quán)

較現(xiàn)行的《物權(quán)法》規(guī)定比較，即將施行的《民法典》新設(shè)規(guī)定了“居住權(quán)”。居住權(quán)的出現(xiàn)，對我國現(xiàn)有的物權(quán)制度的影響以及房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的影響幾何，我們簡單發(fā)表下自己不成熟的看法。

一、居住權(quán)構(gòu)成的基本要素條件

1、居住權(quán)利人應(yīng)當(dāng)是自然人，胎兒在特定情況下可以成為居住權(quán)利人。

居住權(quán)是以滿足生活需要為目的創(chuàng)設(shè)的用益物權(quán)，因此居住權(quán)利人只能是自然人。但對于自然人是否有年齡要求、民事行為能力要求，《民法典》并沒有明確規(guī)定，特別是《民法典》第三百七十一條規(guī)定，可以以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，因此胎兒能否成為權(quán)利人，我們持謹(jǐn)慎態(tài)度。依據(jù)《民法典》第一千一百五十五條規(guī)定，胎兒擁有遺產(chǎn)的繼承權(quán)，因此，我們認(rèn)為，以遺囑這種特殊方式，可以為胎兒設(shè)立居住權(quán)。

2、居住權(quán)的客體是他人的住宅房屋。

對于在產(chǎn)權(quán)證明上已經(jīng)明確為住宅用途的房產(chǎn)，只要具備生活居住的條件，都可以成為居住權(quán)的客體。

對于雖然是住宅用途，但是不具備生活居住條件的房產(chǎn)，是否可以成為居住權(quán)的客體？我們認(rèn)為不能，例如毛坯房，沒有生活居住的最基本條件——水、電不通，這種情況下的居住權(quán)是無法滿足其生活居住需要，為此在這種住宅房屋上設(shè)立的居住權(quán)，我們認(rèn)為由于居住權(quán)客體不具備實質(zhì)性條件，應(yīng)當(dāng)屬于無效權(quán)利。

房屋用途雖然不是住宅，但是由于各種原因，已經(jīng)具備住宅功能的情況下，能否設(shè)立居住權(quán)？我們認(rèn)為不能，因為居住權(quán)的設(shè)立，已經(jīng)屬于物權(quán)立法方面一大創(chuàng)舉，對住宅所有權(quán)已經(jīng)有了較大影響，因此規(guī)范好居住權(quán)的權(quán)利邊界，防止居住權(quán)權(quán)利過大，對整個房地產(chǎn)物權(quán)造成嚴(yán)重沖擊，我們傾向就應(yīng)當(dāng)將居住權(quán)，牢牢限制在具備生活居住條件的住宅用途房產(chǎn)范圍內(nèi)。

權(quán)利客體的住宅房屋產(chǎn)權(quán)人，不僅僅是指自然人，而是全部相關(guān)民事主體，即自然人、法人、非法人組織的合法擁有產(chǎn)權(quán)的住宅都可以成為居住權(quán)的客體。

3、不強(qiáng)調(diào)居住權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人之間是否存在相關(guān)法律關(guān)系。

由于居住權(quán)具有對抗房屋所有權(quán)、房屋騰退司法執(zhí)行權(quán)、房屋抵押擔(dān)保權(quán)、房屋租賃權(quán)等相關(guān)權(quán)利的作用，因此，有人擔(dān)心，居住權(quán)的實施，將會對當(dāng)下房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重不利影響，因此應(yīng)當(dāng)通過各種方式限制居住權(quán)，包括對居住權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人關(guān)系的限制。

《民法典》中并沒有限制規(guī)定，因此可以無任何限制居住權(quán)人的條件。

但可以想象，不用太長的時間，居住權(quán)成為債務(wù)追償?shù)恼系K后，司法部門必定會彌補這個漏洞，對可能形成債務(wù)追償障礙的居住權(quán)人條件進(jìn)行限制。

4、居住權(quán)的表現(xiàn)形式是占有、使用，受益僅在特殊情況下才能享有。

《民法典》規(guī)定居住權(quán)是占有、使用的用益物權(quán)，但實際上在特殊情況下，居住權(quán)是可以享有受益權(quán)。《民法典》第三百二十七條規(guī)定，“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依據(jù)本法第二百四十三條、第二百四十五條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償。”因此，居住權(quán)房屋在征收或征用時，居住權(quán)人都可以以用益物權(quán)人身份，要求通過補償方式享有受益。 

5、權(quán)利的設(shè)立應(yīng)當(dāng)是簽訂書面居住權(quán)合同，以及居住權(quán)登記時設(shè)立。

《民法典》規(guī)定，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)以書面方式確定居住權(quán)的內(nèi)容，再由登記機(jī)構(gòu)申請設(shè)立。

書面《居住權(quán)合同》系居住權(quán)人與住宅房屋產(chǎn)權(quán)人之間簽訂的關(guān)于居住權(quán)內(nèi)容的雙務(wù)合同。其基本內(nèi)容是對居住權(quán)的構(gòu)成要素進(jìn)行明確約定：主體信息、權(quán)利期限、住宅的信息、居住條件和要求、爭議解決。

《居住權(quán)合同》僅僅是約束居住權(quán)人和住宅產(chǎn)權(quán)人之間的內(nèi)部約束，賦予其具有對世效力，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示，因此，《民法典》規(guī)定，“設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時設(shè)立。”

當(dāng)然，《居住權(quán)合同》加居住權(quán)登記，并不是居住權(quán)設(shè)立的唯一要求，遺囑加居住權(quán)登記，同樣可以設(shè)立居住權(quán)，但這屬于遺產(chǎn)的處理內(nèi)容。

那么對于登記機(jī)構(gòu)接受居住權(quán)登記申請時，是否進(jìn)行審查？其審查是形式審查還是實質(zhì)審查？

我們認(rèn)為，居住權(quán)登記申請的審查制度是有必要建立，考慮其未來巨大的工作量以及繁雜的事務(wù)性，形式性審查可能性最大，具體審查方面為：

（1）房屋產(chǎn)權(quán)人是否擁有合法的產(chǎn)權(quán)？除了常規(guī)的不動產(chǎn)權(quán)證權(quán)利憑證外，還應(yīng)當(dāng)包括具有物權(quán)效力的法律文書。

（2）房屋是否具有不適合居住生活的條件，例如危房、毛坯，已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)進(jìn)行查封凍結(jié)等等。

（3）對某些特殊房屋的居住權(quán)人設(shè)立必要的資格審查條件，例如國有房產(chǎn)的居住權(quán)或有政府、慈善機(jī)構(gòu)資助費用的廉價居住權(quán)。

（4）審查《居住權(quán)合同》、遺囑形式上是否合法合規(guī)。

最終形式性審查，大概率是通過當(dāng)事人提供的相應(yīng)資料以及登記機(jī)構(gòu)獲取的大數(shù)據(jù)資料信息而綜合判斷。

5、居住權(quán)的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)是以住宅房產(chǎn)的擁有完整毫無瑕疵的所有權(quán)和滿足居住生活為設(shè)立條件。

雖然，《民法典》中并沒有明確規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)對住宅房產(chǎn)的具體要求條件，但我們綜合整個居住權(quán)章節(jié)，可以判斷住宅房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)滿足兩個基本條件：

（1）住宅房屋擁有完整毫無瑕疵的所有權(quán)。

我們認(rèn)為完整毫無瑕疵的所有權(quán)，即應(yīng)當(dāng)合理排除如下存在的情形：

A房屋已經(jīng)被依法查封凍結(jié)

已經(jīng)被查封凍結(jié)的房屋，處于隨時可能被拍賣、變賣的情況，房屋產(chǎn)權(quán)在變化中，不利于保護(hù)居住權(quán)人的利益，同時設(shè)立居住權(quán)，會對司法執(zhí)行造成嚴(yán)重阻礙影響，因此查封凍結(jié)的住宅房屋，不能設(shè)立居住權(quán)。

B房屋存在產(chǎn)權(quán)爭議

由于共有關(guān)系或第三人對房屋提出了明確財產(chǎn)權(quán)利主張，在房屋產(chǎn)權(quán)存在明確的爭議情況下，現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人無權(quán)設(shè)立居住權(quán)。

C房屋已經(jīng)存在合法租賃權(quán)限

合法的租賃權(quán)應(yīng)當(dāng)依法得到保護(hù)，但建立在住宅房屋基礎(chǔ)上的租賃權(quán)，也是房屋的占有、使用和收益為基本權(quán)能表現(xiàn)，因此在權(quán)能沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)現(xiàn)已存在的合法權(quán)利正當(dāng)行使，故不能再增設(shè)居住權(quán)。

D房屋已經(jīng)被抵押擔(dān)保

房屋抵押權(quán)的設(shè)立是以房屋的收益權(quán)為基礎(chǔ)而設(shè)立，但房屋的收益權(quán)是以房屋能夠正常占用、使用為前提條件，但居住權(quán)將住宅房屋的占用、使用權(quán)能進(jìn)行分離使用，勢必對先已經(jīng)存在的抵押權(quán)行使，造成不可估量的損失，即大概率房屋收益基本為零，因此在已經(jīng)被抵押擔(dān)保的住宅房屋上，設(shè)立居住權(quán)，就是實質(zhì)性侵害房屋抵押權(quán)利人的合法權(quán)利，故已經(jīng)抵押擔(dān)保的住宅房屋不能再增設(shè)居住權(quán)。

二、居住權(quán)以無償為原則，以有償為例外

《民法典》第三百六十八條規(guī)定，“居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。”即明確規(guī)定，居住權(quán)一般系無償設(shè)立。

在對居住權(quán)定義時，規(guī)定其擁有所有權(quán)中的占有、使用的權(quán)能，不直接擁有收益權(quán)能，因此，可能基于這種考慮，《民法典》規(guī)定，居住權(quán)以無償為原則，有償為例外，可以通過《居住權(quán)合同》另行約定。

我們進(jìn)一步思考，如果居住權(quán)變成有償化，是否可以形成居住權(quán)租賃化？我們認(rèn)為，不能簡單判斷，因為居住權(quán)一經(jīng)設(shè)立后，其消滅非常難，因此即使是有償化的居住權(quán)，也難以以沒有償付費用而取消其居住權(quán)。

因此，有償化的居住權(quán)設(shè)置，也僅僅是為某些特殊原因，并不是居住權(quán)制度設(shè)立的本意。

三、居住權(quán)的期限沒有限制。

初讀《民法典》認(rèn)為，對于居住權(quán)的權(quán)利期限除了在《居住權(quán)合同》中有明確約定外，再也沒有權(quán)利期限限制。

實際上，我們認(rèn)為居住權(quán)除了約定的權(quán)利期限外，還有房產(chǎn)所有權(quán)存在的權(quán)利期限、居住權(quán)人自然壽命的權(quán)利期限。

1、房地產(chǎn)所有權(quán)存在的權(quán)利期限。

居住權(quán)作為依附于房地產(chǎn)所有權(quán)存在的用益物權(quán)，必須建立在合法有效的房地產(chǎn)所有權(quán)存在的基礎(chǔ)上，若房地產(chǎn)所有權(quán)由于相關(guān)原因滅失，居住權(quán)自然終結(jié)。例如，房屋被國家征收，房屋毀損滅失，由于違建違規(guī)撤銷房屋產(chǎn)權(quán)。

因此，房地產(chǎn)所有權(quán)存在的權(quán)利期限就是居住權(quán)依附存在的房地產(chǎn)所有權(quán)合法有效期限。

2、居住權(quán)人自然壽命的權(quán)利期限。

但在沒有居住權(quán)期限明確約定的情況下，在居住權(quán)人壽命自然終結(jié)的情況下，居住權(quán)人所享有的居住權(quán)期限自然終止。

四、居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。

居住權(quán)是僅具有占有、使用的用益物權(quán)，其本身不具有收益權(quán)，因此居住權(quán)是一種特殊的僅僅具有極強(qiáng)的人身性屬性，而缺乏財產(chǎn)屬性的用益物權(quán)，因此《民法典》規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，而只能由居住權(quán)人一人享有。

那么居住權(quán)是否可以由房產(chǎn)權(quán)利人變更或撤銷居住權(quán)？從目前《民法典》規(guī)定上看，并沒有這樣的規(guī)定。從文義和體系上解讀，傾向于居住權(quán)一經(jīng)設(shè)立，不得進(jìn)行變更，只有約定權(quán)利期限到期、居住權(quán)人死亡或房產(chǎn)被征收等情況下，居住權(quán)才能消滅。

但，如果確實如此，居住權(quán)將成為實質(zhì)性凌駕于房屋所有權(quán)的帝王權(quán)利，將對所有權(quán)人造成巨大影響與損害，因此我認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整與限制，賦予所有權(quán)人救濟(jì)方式與途徑，絕對不能形成用益物權(quán)凌駕于所有權(quán)的狀況。

五、設(shè)立居住權(quán)的住宅不能出租，除非當(dāng)事人之間有約定。

住宅的出租，是將住宅的使用、占有、收益權(quán)能進(jìn)行有條件有期限讓與的行為，因此，住宅的出租權(quán)與居住權(quán)，在使用、占有的權(quán)能方面是存在沖突。

所以，對于已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的住宅，限制其進(jìn)行出租，就是為了防止兩種權(quán)利在住宅的使用、占有權(quán)能上存在沖突時，采取的一種救濟(jì)方式。

當(dāng)然，住宅所有權(quán)人可以與居住權(quán)人通過約定方式，在保證居住權(quán)人享有居住權(quán)的情況下，住宅所有權(quán)人可以行使出租權(quán)。例如，在某種情況下，可以由居住權(quán)人退出住宅，讓所有權(quán)人行使出租權(quán)。

六、目前的規(guī)定中，抵押權(quán)不能對抗居住權(quán)。

房屋抵押權(quán)隸屬于擔(dān)保物權(quán)與隸屬于用益物權(quán)的居住權(quán)，屬于整個物權(quán)中不同的宇宙，但在某些特殊情況下，也會發(fā)生擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)的權(quán)利沖突。

1、居住權(quán)設(shè)立在先，抵押權(quán)設(shè)立在后

從《民法典》抵押權(quán)章節(jié)中，并沒有明確規(guī)定，已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的住宅房屋，不能設(shè)立抵押權(quán)，因此，按照《民法典》制度規(guī)則，住宅房屋是完全可以設(shè)立居住權(quán)后，再設(shè)立抵押權(quán)。

那么在抵押權(quán)行權(quán)時，如何處理居住權(quán)。如前所述，抵押權(quán)人進(jìn)行司法處置拍賣、變賣房屋時，因居住權(quán)期限未屆滿，司法執(zhí)行機(jī)構(gòu)和新的房屋產(chǎn)權(quán)人都不能對抗居住權(quán)人行使占有、使用權(quán)利的要求，住宅房產(chǎn)的金融屬性基本為零。

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)會出臺明確規(guī)定，禁止已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的住宅房產(chǎn)，辦理抵押權(quán)，防止抵押權(quán)無法實質(zhì)性行權(quán)。

2、抵押權(quán)設(shè)立在先，居住權(quán)設(shè)立在后

雖然《民法典》沒有明文規(guī)定，已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的住宅房屋，不能設(shè)立居住權(quán)，但前文中，我們已經(jīng)從基本法理中推演出，如果對已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的住宅房屋，再進(jìn)行設(shè)立居住權(quán)，將會導(dǎo)致抵押權(quán)無法實質(zhì)實施。

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)會出臺明確規(guī)定，禁止已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的住宅房產(chǎn)，再設(shè)立居住權(quán)。

七、居住權(quán)除了不能對抗國家的征收、征用外，可以對抗一切權(quán)利，甚至包括房屋所有權(quán)、司法執(zhí)行權(quán)。

居住權(quán)作為用益物權(quán)的一種，享有依法對抗除國家征收、征用以外的任何權(quán)利，包括房屋所有權(quán)、司法執(zhí)行權(quán)。

1、可以對抗房屋所有權(quán)

居住權(quán)作為用益物權(quán)的一種，除了可以依據(jù)第十四章居住權(quán)外，還可以依據(jù)第十章一般規(guī)定。《民法典》第三百二十六條規(guī)定，“所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。”因此，居住權(quán)人不僅僅可以以此對抗給予其居住權(quán)的住宅所有權(quán)人，還可以對抗轉(zhuǎn)讓住宅所有權(quán)的后手權(quán)利人。

《民法典》第三百七十條規(guī)定，“居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。”居住權(quán)滅失的條件可知，居住權(quán)不因房屋所有權(quán)的變更而滅失，即使是其住宅所有權(quán)不斷更換輪替，其居住權(quán)依然受到法律保護(hù)，其對住宅的使用、占有和特定情況下的收益權(quán)，不受任何主體侵犯。

2、可以對抗住宅騰退的司法執(zhí)行權(quán)

當(dāng)下，對于司法拍賣的住宅，都要求人民法院進(jìn)行住宅清退處理，以便于新的所有權(quán)人能夠順利接收住宅。

但當(dāng)《民法典》實施后，居住權(quán)將成為住宅騰退司法執(zhí)行權(quán)最大的障礙。當(dāng)居住權(quán)合法有效的存在，房屋騰退將永遠(yuǎn)無法進(jìn)行司法執(zhí)行。

這，估計將會成為許多準(zhǔn)備購買司法拍賣住宅用房人，最大的痛點。

八、居住權(quán)與租賃權(quán)的相同、區(qū)別之處

居住權(quán)是以行使住宅房屋的占有、使用權(quán)能的用益物權(quán)，其外在表現(xiàn)較為類似于房屋租賃權(quán)，因此在實務(wù)中經(jīng)常有混淆之處。

區(qū)別之處：

1、二者的權(quán)利屬性不同。

居住權(quán)屬于用益物權(quán)，租賃權(quán)屬于債權(quán)。因此，居住權(quán)擁有對世約束性，租賃權(quán)僅能約束租賃合同當(dāng)事人。

2、二者的權(quán)利期限不同

居住權(quán)的約定期限可以無限制，但租賃權(quán)的約定期限不能超過20年。

3、二者權(quán)利的消滅條件不同

居住權(quán)只能在居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡時這兩種法定條件下消滅，不能通過合同約定方式消滅。

租賃權(quán)可以在（1）承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同；（2）因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同；（3）當(dāng)事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方。三種法定情況下消滅租賃合同外，還可以有雙方當(dāng)事人合同約定消滅租賃權(quán)的情形。

九、如何理解以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，特別是在住宅繼承同時設(shè)立居住權(quán)，如何衡平兩種權(quán)利的沖突？

在民法典之前，中國尚沒有居住權(quán)，因此在涉及房產(chǎn)的繼承時，都是所有權(quán)全部或份額進(jìn)行繼承。

在民法典實施出現(xiàn)居住權(quán)后，是否可能出現(xiàn)居住權(quán)與所有權(quán)分別繼承的情況？我們認(rèn)為是完全有可能。如何平衡兩種權(quán)利的沖突？

我們認(rèn)為，現(xiàn)實中可能出現(xiàn)四種情況：

1、遺囑繼承設(shè)立居住權(quán)，遺囑繼承住宅。

遺囑人通過立遺囑，指定有法定繼承人中的一人為居住權(quán)人，同時指定法定繼承人中的另一人為所有權(quán)人。

這種情況下，遺囑人應(yīng)當(dāng)考慮到兩種權(quán)利現(xiàn)實可能存在的沖突，而是為了實現(xiàn)其某種特殊的遺囑夙愿，而特意為之。因此，一般都會要求繼承住宅所有權(quán)的繼承人，不得影響居住權(quán)人對住宅享有的使用、占有權(quán)利，只有當(dāng)居住權(quán)人死亡，才能讓居住權(quán)消滅。

2、遺囑繼承設(shè)立居住權(quán)，法定繼承住宅。

遺囑人通過立遺囑，指定有法定繼承人中的一人為居住權(quán)人。住宅所有權(quán)按照法定繼承人順序與人數(shù)，進(jìn)行平均分配。

由于居住權(quán)人實際享有住宅的使用與占有權(quán)利，住宅可以由居住權(quán)人繼承，居住權(quán)人同時對其他享有繼承權(quán)的法定繼承人給予補償。

3、遺贈設(shè)立居住權(quán)，遺囑繼承住宅。

    通過遺囑方式，附條件的為法定繼承人以外的自然人設(shè)立居住權(quán)。如不能滿足遺囑人附條件的要求，不能為其設(shè)立居住權(quán)。繼承住宅所有權(quán)人，不能影響與干涉居住權(quán)人對住宅的使用與占有。

4、遺贈設(shè)立居住權(quán)，法定繼承住宅。

同上

總而言之，對于居住權(quán)設(shè)立時的審查制度，居住權(quán)與抵押權(quán)之間的沖突問題，如果不能妥善解決，必然對現(xiàn)有的房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)造成不可估量的重大影響。

附《民法典》

第十四章 居住權(quán)

第三百六十六條 居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。

第三百六十七條 設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同。

居住權(quán)合同一般包括下列條款：

（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的條件和要求；

（四）居住權(quán)期限；

（五）解決爭議的方法。

第三百六十八條 居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時設(shè)立。

第三百六十九條 居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

第三百七十條 居住權(quán)期限屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。居住權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理注銷登記。

第三百七十一條 以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。

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原標(biāo)題： 顛覆現(xiàn)行房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的制度設(shè)計——淺議民法典的居住權(quán)