引  言

商業房屋租賃中的優先承租權在國際上并非新生事物，而在我國《民法典》頒布之前，優先承租權僅散見于某些地方性法規中。今年出臺的《民法典》新增了第734條第2款，首次在法律層面確認了優先承租權，正式把優先承租權上升為一項法定權利，有效地彌補了當事人意思的不足并為法院提供了裁判依據。然而，法條僅二十五個字，優先承租權的內涵和外延是什么，應如何行使該權利以及權利被侵害時如何獲得救濟，仍有許多不夠清晰之處值得我們細究。

《民法典》第734條第2款為承租人優先續租提供了法律依據，這樣的一個附條件權利能在一定程度上保障承租人的合法權益，但也容易被規避、被侵害。

在商業房屋租賃中，只要出租人未以合理方式通知承租人或者未給予承租人合理期限以決定是否繼續承租，直接與第三人簽訂租賃合同，或者出租人未以合理方式通知承租人參與公開競標導致承租人因未能參與競標而喪失繼續承租的機會的，即是侵害了承租人的優先承租權。有權利就有就有救濟，此種情況下，承租人的權利救濟途徑有哪些呢？

（一）依據合同約定追究出租人的違約責任。出租人侵害承租人優先承租權的行為即是違反了其與承租人之間的租賃合同，符合違約責任的構成要件，出租人應當對此承擔違約責任。若租賃合同中已約定了可適用該情形的違約條款，則承租人可依據合同約定獲得救濟。

• 《民法典》第577條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”

優先承租權是法律規定的義務。當出租人不履行《民法典》第734條第二款規定的義務時，承租人有權按照《民法典》第577條的規定，請求出租人承擔違反合同義務的違約責任。

• 《民法典》第728條規定，“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使優先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任。但是，出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響?！?/p>

該條為房屋承租人的優先購買權的請求權基礎，但是，筆者認為，該條同樣適用于優先承租權的救濟，理由如下：

首先，該條雖為優先購買權受侵害的請求權基礎。但是，在《民法典合同編理解與適用》一書中認為，“承租人的優先承租權被侵害時，可考慮參照《房屋租賃合同司法解釋》第21條的規定，對承租人因此向出租人主張賠償其遭受的損失的，可以予以支持，但對承租人因此要求確認出租人與第三人簽訂的租賃合同無效的，一般不應予以支持，除非承租人可以證明出租人與第三人之間存在《民法典》第154條規定的情形。”[2]《房屋租賃合同司法解釋》第21條已經被納入《民法典》，成為了《民法典》第728條，因此我們認為該條也可以作為救濟優先承租權的請求權基礎。

其次，在過往司法審判中，對于侵犯優先承租權的損失賠償，法院多以《房屋租賃合同司法解釋》第21條作為法律依據，如在長沙市中級人民法院審理的[(2016)湘01民終6887號]案件判決中認為，“根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十一條的規定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。同理，出租人出租租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先承租權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院也應予以支持?！?/p>

• 《民法典》第584條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”

行使優先承租權的具體表現就是承租人要求繼續承租房屋。在[(2021)京0109民初472號]中，法院確認了承租人香港雨潤發公司享有優先承租權并支持了其繼續承租房屋的請求，最終判令承租人香港雨潤發公司按照第三人世紀優鮮公司與出租人祥龍客運公司約定的租賃案涉房屋的同等條件繼續承租該房屋。

首先，依據《民法典》第584條，違約損失應當包括兩大類：一是實際損失；二是可得利益。因此，在計算侵犯優先承租權的違約損失時，亦包括這兩大類，具體如下：

• 實際損失，包括履行利益損失以及違約所導致的實際損失。履行利益是指合同義務履行后所實現的利益，履行利益損失是因合同目的所指向的履行利益喪失導致的損失，比如出租人延遲交付租賃房屋，承租人另行租賃替代原租賃房屋而支出的租金。違約所導致的實際損失，是指因違約行為造成的除履行利益之外的守約方的固有利益損失，包括因違約行為導致的財產毀損、守約方違反其與第三人的合同而支付的違約（賠償）金、采取減損發生的費用、實現債權的費用等。

• 可得利益損失，即“合同履行后可以獲得的利益”，指向的是基于合同按約履行本應增加的財產利益損失。在最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》【法發〔2009〕40號】第10條規定，“人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本?！庇纱丝梢姡⒎侨靠傻美婢艿玫街С郑撬痉C關綜合考慮各種因素后認定的可得利益數額。

在具體計算商業房屋租賃中的出租人應當承擔的侵害優先承租權的損害賠償數額之時，主要涉及以下幾個方面：

a）履行利益損失

i. 承租同類商業用房的差價損失。該損失是替代履行的最直接的損失，若在起訴時尚未找到同類商業用房（以地理位置、人流量、商業氛圍、租金標準等各種因素綜合衡量），則同類商業用房的租金標準可按市場價計算。

ii. 替代履行的費用。如為尋找同類商業用房而支出的傭金、搬遷費、重新安置費、重新簽訂合同的費用等。

iii. 停業損失。因出租人違約導致的停止經營期間的損失，包括人員成本、臨時辦公場所租賃費、物業費、能耗費等一系列原可通過履行利益填補的經營成本。

b）違約所導致的實際損失

i. 前期裝修投入。在商業房屋租賃中，承租人往往基于經營需要及長期租賃的預期而對商業用房進行裝修、改造，在無法繼續承租時，會產生裝修毀損的損失，在租賃合同未明確約定的情況下，都應由出租人承擔。

ii. 提前解約成本。承租人因出租人的違約而違反其與第三人的合同需支出的違約（賠償）金，如承租人與次承租人提前解約的違約（賠償）金等，可主張由出租人賠償。

iii. 為實現債權支出的費用。如公證費、鑒定費、律師費、保全費、保全保險費、擔保費、訴訟費等。

c）可得利益損失

主要是因出租人違約導致的承租人停止經營期間的利潤損失，也包括承租人通過長期經營在當地積累起來的一定商譽損失，可得利益損失的精準衡量和評估在客觀上存在許多難點，因此必須結合舉證由法院綜合判定。

就商業房屋租賃而言，出租人作為房產所有權人或處分權人通常處于強勢地位，優先承租權的存在是為了平衡租賃合同雙方利益，在一定程度上犧牲出租人的締約自由，如同一副枷鎖限制出租人在合同到期后隨意更換承租人。

在《民法典》出臺前，優先承租權通過合同約定設立，通常會在合同中約定承租人須在租賃期限屆滿前的合理期限內向出租人申請續租，而在《民法典》生效后，優先承租權屬于一項法定權利，無論承租人是否提出續租申請，租賃期限屆滿后出租人若要繼續出租房屋，則必須通知出租人以保障優先承租權的行使。

出租人可以考慮通過如下方式進行應對：

• 在租賃合同中約定：若承租人在簽訂、履行合同時存在任何違約行為，則自動喪失優先承租權。

對于此種約定，涉及一個問題，即約定排除優先承租權的條款是否有效？筆者認為，原則上應該有效，因為法律并沒有限制當事人就該問題進行特別約定。不過，要注意不以格式條款的方式做這樣的設計，否則承租人可能依民法典第496、497條[3]主張該條款無效。

司法實踐中，諸多法院將承租人的履約情況作為承租人行使優先承租權的條件之一。若承租人在履行原租賃合同中存在違約行為，往往認定承租人已經喪失優先承租權。例如，在北京市第一中級人民法院[（2019）京01民終2256號]案件判決中，租賃合同約定承租人享有優先承租權，租賃合同到期后，出租人不同意繼續將房屋出租給承租人，于是承租人訴至法院要求行使優先承租權。法院認為，承租人未及時、足額支付租金，違反了合同約定，已構成違約，出租人在合同到期后不再把房屋繼續出租給承租人并無不當，最終駁回了承租人的訴訟請求?？梢?，承租人的違約行為可能成為其行使優先承租權的阻卻事由，在合同并未特別約定排除的情況下，法院亦肯定該主張，因此，若是合同中明確約定承租人違約則自動喪失優先承租權，系解決問題的有效途徑。

• 在租賃合同中設置兜底條款，約定：承租人在合同履行過程中有任何違約行為，出租人均有權單方解除合同。合同既已解除，優先承租權自然隨之消滅。但要注意行使單方解除權的除斥期間，并及時書面通知。該約定存在的問題是，法院在解除合同的問題上非常慎重，如果法院認為違約情節輕微，不同意出租人根據該約定解除合同，則該約定也無法對抗合同到期后的優先承租權。

• 在后續的合同履行過程中，由承租人出具承諾放棄優先承租權的函。此種方式的意義在于補救，雖簽訂合同時未及周全，但可以在尚未形成合同僵局時及時協商簽署放棄聲明，以備不時之需。

優先承租權的法定化是《民法典》的新增內容，是民法典規范化、體系化的表現。同時，這也是對商業房屋租賃合同雙方當事人的權利義務配置的又一次調整，使得法律對承租人的保護再次升級，對出租人權利有較大影響。優先承租權糾紛爭議向來不少，《民法典》第734條第2款在確立該權利時同樣留下了司法裁量的巨大空間，優先承租權的研究對于商業房屋出租方和承租方來說都有巨大的現實意義。