保全與執行 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：李舒、李元元、李營營
房屋未竣工驗收即交房不影響占有，購房人有權排除執行
編者按
在執行程序中，購房者排除人民法院對所購房屋的強制執行屬于比較常見的爭議類型。本期，我們梳理了在購買者排除執行程序中存在的常見爭議焦點和對應的裁判規則，以幫助讀者學習、了解。
閱讀提示：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定，不動產無過錯買受人排除強制執行需要滿足的條件之一是，在人民法院查封之前已合法占有該不動產。司法實踐中，買受人是否占有房屋是法院認定買受人能否排除強制執行時重點審查的內容之一，常見爭議情形為房屋未經竣工驗收即交付入住的，應否視為買受人已經占有房屋？就該問題，此前，我們推送過一篇文章《法院查封時房屋未竣工驗收合格的，購房人能否排除執行？》，該篇文章主要討論最高法院認為購房人無權排除執行的裁判觀點。鑒于最高法院對這一問題存在不同意見，本篇文章將從“房屋未竣工驗收即交房不影響占有，購房人有權排除執行”這一最高法院裁判觀點出發，有針對性地討論這一問題。
裁判要
房屋買受人在購買的商品房沒有辦理竣工驗收手續的情形下接收房屋，對之后可能產生的質量責任及使用風險依法可能處于不利的法律地位，但不能據此否定其在法院查封前房屋已實際占有案涉房屋的事實。
案情簡介
1. 2010年10月，曲國林自宏昊公司購買房屋一套（即案涉房產）。之后，案涉房產所屬項目一直未辦理竣工驗收手續，曲國林亦未辦理訴爭房屋產權登記。
2. 2011年6月，在另案首鋼建設公司與宏昊公司建設工程施工合同糾紛案中，首鋼建設公司向遼寧省鞍山中院提出訴前財產保全申請。之后，首鋼建設公司勝訴并申請執行。
3. 2014年12月，另案執行過程中，曲國林提出執行異議，遼寧省鞍山中院裁定駁回曲國林異議申請。曲國林提起案外人執行異議之訴（即本案）。之后，本案經歷一審、二審裁定重審。
4. 遼寧省鞍山中院重審一審認為，涉案房屋未辦理竣工驗收手續，不具有法定交付條件，認定曲國林不符合無過錯買受人條件，判決駁回曲國林訴訟請求。曲國林上訴至遼寧高院。
5. 2018年4月，遼寧高院二審認為，曲國林于司法查封行為之前已取得該房產鑰匙且進行簡單裝修，認定已經實際占有案涉房屋，判決撤銷一審判決，不得執行案涉房屋。首鋼建設公司不服，向最高法院申請再審。
6. 2018年12月，最高法院判決駁回首鋼建設公司再審申請。
裁判要點及思路
本案爭議焦點為，曲國林是否實際占有案涉房屋，是否滿足無過錯買受人排除執行的條件。最高法院認為：
（1）曲國林于司法查封之前已取得案涉房屋鑰匙，曲國林采取了安裝卷簾門進行簡單裝修及張貼出租信息等行為表明占有，并據此認定曲國林在查封前對案涉房屋已實施了有效控制。
（2）雖然合同法及相關法律法規均明確規定，建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?？⒐を炇找婪☉巧唐贩拷桓妒褂玫那疤釛l件。宏昊公司在案涉房屋所在工程竣工驗收前向購房人交付房屋鑰匙，不符合法律規定。但是，作為房屋買受人的曲國林，在購買的商品房沒有辦理竣工驗收手續的情形下接收房屋，對之后可能產生的質量責任及使用風險依法可能處于不利的法律地位，但不能據此否定在法院查封前房屋出售方已向曲國林交付了房屋鑰匙、曲國林已實際占有案涉房屋的事實
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
一、認定買受人是否實際占有所購房屋時主要存在六大爭議焦點問題。根據檢索、整理最高法院近三年處理的執行異議之訴案件，我們發現，在該類糾紛案件中，在認定案外人（即買受人）是否實際占有所購房屋時，容易發生爭議的問題主要有以下六種：（1）如何認定占有不動產行為發生在人民法院查封之前；（2）買受人簽訂購房合同后即對外出租的，是否構成占有；（3）買受人簽訂購房合同后即委托裝修，未實際入住是否構成占有；（4）買受人僅舉證出賣人交付鑰匙的，能否視為占有；（5）占有所依據的基礎法律關系非房屋買賣合同法律關系，能否視為占有；（6）占有的內容是否必然包括合法占有，房屋未經驗收合格即交付是否符合條件。本文，主要討論最后一種爭議焦點問題，即占有的內容是否必然包括合法占有，關于其他問題的裁判觀點請見本篇延伸閱讀部分。
二、最高法院支持觀點：房屋未經竣工驗收，不影響買受人實際占有使用的事實認定。理由主要有兩種：
（1）房屋交付不符合法律規定，不影響事實占有的認定。雖然根據房屋買賣雙方合同約定及《中華人民共和國建筑法》的規定，建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?？⒐を炇帐巧唐贩拷桓妒褂玫那疤釛l件，出賣方在案涉房屋所在工程竣工驗收前向購房人交付房屋鑰匙，不符合法律規定。作為房屋買受人，在購買的商品房沒有辦理竣工驗收手續的情形下接收房屋，對之后可能產生的質量責任及使用風險依法可能處于不利的法律地位，但不能據此否定在法院查封前房屋出售方已向買受人交付了房屋鑰匙、買受人已實際占有案涉房屋的事實，不足以因此認定占有案涉房屋不符合《執行異議和復議規定》第二十八條第二項規定。因此，即使是案涉房屋處于停工閑置爛尾狀態，在購房人實際居住使用的情況下，亦不影響買受人實際占有使用。
（2）法律上的實際占有并非限定于實際使用，只要案涉財產處于權利人實際管控之中即可。在我國現有法律及司法實踐體系下，將占有轉移界定為事實行為，即人對物管領控制的事實行為，非法律行為。例如，占有行為或者說占有事實的成立，不要求占有人必須具備民事行為能力；即使是無權占有，也受法律保護。占有包括直接占有和間接占有，直接占有系占有人直接對物進行事實上的管領和控制，間接占有是指雖未直接占有物，但依據一定的法律關系（占有媒介關系）而對于直接占有人享有返還占有請求權，從而通過直接占有人間接管領和控制該物。間接占有雖非占有人對于物為事實上的管領，但是間接占有這種觀念上的占有與直接占有具有同等的保護價值，受我國法律保護。
三、最高法院反對觀點：房屋未經竣工驗收，不應視為買受人實際占有房屋，買受人無權排除執行。最高法院認為房屋未經竣工驗收，購房人無權排除執行的理由主要有兩種：
（1）房屋未經竣工驗收，不存在占有可能。持此種理由的觀點認為，因為買受人所購買商品房尚未竣工，達不到使用條件，無法占有使用，故不存在占有可能，以此認定買受人未實際合法占有所購買房屋，不符合無過錯買受人和購房消費者條件，無權排除執行。
（2）房屋未經竣工驗收，不屬于合法占有。該種裁判觀點的內在邏輯為：一般而言，即使在買受人向法庭提交了物業公司出具的入住流轉單、鑰匙等證據試圖證明其已合法占有涉案不動產的情況下，法院通常會進一步審查證據是否真實或者根據當事人申請對涉案不動產進行現場勘驗，以調查涉案不動產是否被實際使用。在法院查封案涉不動產前未經竣工驗收的，根據《建筑法》第六十一條第二款明確規定：“建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！币虼耍J為即使買受人主張涉案房屋已經交付使用，但是該等“交付”顯然違反了法律的強制性規定，不具有合法性。買受人對案涉房屋事實上的占有、使用，不能等同于合法占有。根據《建筑法》第六十一條第二款，以及《建設工程質量管理條例》第十六條第三款“建設工程經驗收合格的，方可交付使用”之規定，房屋作為建設工程只有經過竣工驗收合格才能交付使用。因此，出賣人應履行向買房人交付竣工驗收合格的房屋這一法定義務。否則，即構成違法交付。而購房人基于違法交付所占有的房屋，不是合法占有。
四、買受人舉證過程中避免敗訴的注意事項：
（1）買受人務必注意事先保存證據。根據誰主張誰舉證的一般原則，買受人作為案外人排除申請執行人對于其所購房屋的強制執行，應當向執行法院舉證證明其有足以排除執行的民事權益。買受人不能舉證的，無權排除執行。因此，在未辦理過戶前，買受人應當注意保管房屋買賣合同、付款憑證、入住憑證等證據，防止日后進入訴訟時處于被動局面。換言之，只有將風險提前控制好，才能在風險發生時以最小的成本應對風險。
（2）買受人舉證方向建議：除了購房合同，在未辦理過戶前，買受人務必注意保存物業公司或者出賣人開具的入住通知書、交付的房屋門禁卡、繳納車場管理費、電費、房費、衛生費、取暖費等憑證，以證明占有事實。但是，如果上述證據材料顯示的時間在法院查封案涉不動產之后的，應慎重向法庭提交。否則，法院將認定其在查封不動產前未占有不動產。需要注意的是，司法實踐中，買受人僅舉證已經交付鑰匙且無其他相關證明的，最高法院對于能否認定買受人占有房屋存在不同意見，具體請見本篇延伸閱讀部分。
（3）社區居委會、物業公司為買受人出具相應證明材料的，必須負責人簽字，單位加蓋公章。否則，此類主體出具的相關說明，屬于其主觀描述，無出具說明的相關人員簽字且出具說明的人員未出庭作證，在無其他證據印證的情況下，法院將對該內容的真實性不能確認。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執行業務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執行業務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定
《中華人民共和國建筑法》
第六十一條 交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。
建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
《建設工程質量管理條例》
第十六條 建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。
建設工程竣工驗收應當具備下列條件：
（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；
（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；
（四）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件；
（五）有施工單位簽署的工程保修書。
建設工程經驗收合格的，方可交付使用。
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（2020修正）
第二十八條 金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記
法院判決
以下為最高人民法院在判決書“本院認為”部分就此問題發表的意見：
關于是否在查封之前已合法占有的問題。本案中，二審法院根據查明的卷簾門收款收據以及證人證言等在案證據，以及包洪根確認在查封前已實際向購房者交付了鑰匙的事實，認定宏昊公司于司法查封之前已將案涉房屋鑰匙正式交付曲國林，曲國林采取了安裝卷簾門進行簡單裝修及張貼出租信息等行為表明占有，并據此認定曲國林在查封前對案涉房屋已實施了有效控制，有事實依據。合同法及相關法律法規均明確規定，建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?？⒐を炇找婪☉巧唐贩拷桓妒褂玫那疤釛l件。宏昊公司在案涉房屋所在工程竣工驗收前向購房人交付房屋鑰匙，不符合法律規定。作為房屋買受人的曲國林，在購買的商品房沒有辦理竣工驗收手續的情形下接收房屋，對之后可能產生的質量責任及使用風險依法可能處于不利的法律地位，但不能據此否定在法院查封前房屋出售方已向曲國林交付了房屋鑰匙、曲國林已實際占有案涉房屋的事實，不足以因此認定占有案涉房屋不符合《執行異議和復議規定》第二十八條第二項規定。首鋼公司提出的曲國林在起訴狀中所述“2012年7月6日交付”及案涉《小區住宅安置單》中明確注明“2012年9月1日之后到物業辦理正式入住手續”等事實，均無法反駁二審基于審查采信的證據形成的證據鏈對曲國林實際占有房屋時間的事實認定。
案件來源
《北京首鋼建設集團有限公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申5790號】
延伸閱讀
在檢索大量類案的基礎上，云亭律師總結相關裁判規則如下，供讀者參考：
1. 被執行人與買受人之間的房屋交接手續或物業公司在爭議發生后出具的證明等常因涉嫌惡意串通而在訴訟中爭議較大，買受人進一步提供相對較為客觀的證據后，申請執行人應提交反駁證據，否則應承擔舉證不能的不利后果。
案例1：《中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司、趙振博申請執行人執行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終714號】
最高法院認為，關于是否在查封之前已合法占有的問題。合法占有是一種有法律依據的對不動產實際控制的事實狀態，占有是否發生在人民法院查封之前，是對過去事實狀態的回溯。被執行人與買受人之間的房屋交接手續或物業公司在爭議發生后出具的證明等常因涉嫌惡意串通而在訴訟中爭議較大，這就需進一步提供相對較為客觀的第三方當時證據，如物業管理費、水電氣暖費等當時的繳費憑據。本案中，趙振博、王拓舉示的物業公司證明及五費統收收據等證據，可以證明其在查封之前已實際占有使用訴爭房屋。東方資產重慶公司并未提交足以否定前述證據的反駁證據，其關于訴爭房屋未在一審法院查封之前實際占有使用的上訴主張，本院不予支持。
2. 單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。否則，法院對相關證人證言不予采信。
案例2：《張玉鳳、王世玲再審審查與審判監督民事裁定書》【（2019）最高法民申3237號】
最高法院認為，關于張玉鳳是否已合法占有案涉房屋的問題。張玉鳳雖主張其實際占有了案涉房屋，但其提交的社區居委會證明，因居委會工作人員未簽字并說明相關情況，原審法院根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十五條關于“單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章”的規定，對張玉鳳提交的社區居委會證明未予采信，并無不當。張玉鳳提交的證人證言以及證人趙某在一、二審庭審中的陳述，與張玉鳳的主張相矛盾，原審法院對相關證人證言未予采信，并無不當。
3. 單位為案件當事人出具相關證明文件，無出具說明的相關人員簽字且出具說明的人員未出庭作證，在無其他證據印證的情況下，其內容的真實性不能確認。
案例3：《中國長城資產管理股份有限公司陜西省分公司、劉拖秀再審民事判決書》【（2019）最高法民再243號】
最高法院認為，本案中，從劉拖秀提交的物業費交納憑證來看，其開始交納案涉商鋪物業費的時間為2016年1月。劉拖秀提交中贏公司向榆林市中鼎物業服務有限公司出具的《承諾書》和榆林市中鼎物業服務有限公司出具的兩份說明，用以證明其在案涉商鋪被查封之前占有案涉房屋。對此，本院認為，2015年4月17日中贏公司向榆林市中鼎物業服務有限公司出具的《承諾書》中僅表明2015年4月30日前物業費由其承擔，并未表明商鋪產權人系劉拖秀。從中贏公司的《承諾書》不能看出中贏公司是基于其系未售商鋪的權利人身份交納物業費還是基于其與商鋪產權人之間的約定承擔物業費。榆林市中鼎物業服務有限公司出具的兩份說明，屬于該公司的主觀描述，無出具說明的相關人員簽字且出具說明的人員未出庭作證，在無其他證據印證的情況下，其內容的真實性不能確認。因此，現有證據只能證明案涉商鋪被查封前物業費系由中贏公司承擔。
4. 案涉不動產不具備交付條件，尚不足以否定出賣人認可已將案涉不動產的鑰匙交給買受人的事實。
案例4：《九江市芙蓉建筑有限責任公司、張德福再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申1238號】
最高法院認為，關于張德福是否在人民法院查封之前已合法占有案涉商鋪的問題。芙蓉建筑公司申請再審稱案涉樓盤不具備交付條件，尚不足以否定雨田房地產公司認可已將案涉商鋪的鑰匙交給張德福，張德福已實際占有該商鋪的事實。
5. 所購買商品房尚未竣工，不存在實際交付的可能，買受人未實際合法占有所購買房屋，不符合無過錯買受人和購房消費者條件，無權排除執行。
案例5：《中國新興建筑工程有限責任公司、北京千意元晨企業策劃有限公司申請執行人執行異議之訴二審民事判決書》【（2018）最高法民終646號】
最高法院認為，在本案中，謝金川等24位被上訴人雖然與寶山公司簽訂了商品房買賣合同且已經支付全部或部分價款，但是謝金川等24位被上訴人所購買商品房尚未竣工，不存在實際交付。因此，謝金川等24位被上訴人未實際合法占有所購買商品房。亦即謝金川等24位被上訴人所購買商品房并不符合最高人民法院關于人民法院辦理有關執行異議和復議的規定》第二十八條規定的條件。故謝金川等24位被上訴人對于新興公司請求執行保全登記在寶山公司名下的案涉土地使用權，不享有排除執行的權利，不能阻卻對登記在寶山公司名下的案涉土地使用權進行保全的執行行為。
6. 出賣人在房屋未經竣工驗收的情況下交付買受人使用，違反《建筑法》第六十一條第二款規定，購房人的占有不屬于合法占有，無權排除執行。
案例6：《李昆、王世永再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申3365號】
最高法院認為，原審中，王世永提交了大同市桐城物業管理有限責任公司出具的入住流轉單試圖證明其已合法占有涉案不動產。事實上，李昆提交的證據足以證明東小城項目的物業管理公司為大同市東小城物業管理公司而非桐城物業公司，桐城物業公司從未為東小城項目提供過物業管理服務，而東小城物業公司從未為任何業主辦理入住手續。王世永提交的入住流轉單系深特房地產公司偽造的，根本不具有真實性。而且，一審法院曾對涉案不動產進行現場勘驗，涉案不動產根本沒有被實際使用。另外，東小城項目至今未經竣工驗收，《建筑法》第六十一條第二款明確規定：“建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！蓖跏烙篮蜕钐胤康禺a公司一再主張涉案房屋已經交付使用，但是該等“交付”顯然違反了法律的強制性規定，不具有合法性。
7. 法律上的實際占有并非限定于實際使用，只要案涉財產處于權利人實際管控之中即可。
案例7：《中誠信托有限責任公司、吳波再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申2189號】
最高法院認為，吳波實際占有案涉房屋。中誠公司舉示了遼寧世信房地產土地與資產評估有限公司出具的《房地產估價結果報告》，擬證明案涉房屋所在工程處于停工閑置爛尾狀態，根本不具備居住條件。需要說明的是，法律上的實際占有并非限定于實際使用，只要案涉財產處于權利人實際管控之中即可。本案中，吳波提供了準住通知單等證據證明其已實際占有案涉房屋。
8. “占有”應理解為對不動產的支配和管理。一般認為，拿到不動產的鑰匙，即應視為對房屋已經有事實上的支配權和管理權。
案例8：《李剛則、郭愛娥再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申387號
最高法院認為，再審申請人李剛則主張案涉房屋至今無人居住的證據主要是案涉房屋的物業費、供熱費、垃圾處理費、公用水電費等無人繳納的物業公司明細，對此，被申請人郭愛娥在本院詢問中稱，上述費用由于客觀原因未及時繳納，現已補交完畢，并向本院提交了相關證據。本院認為，《最高人民法院關于辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定的“占有”應理解為對不動產的支配和管理。一般認為，拿到不動產的鑰匙，即應視為對房屋已經有事實上的支配權和管理權。被申請人郭愛娥在案涉房屋買賣合同簽訂后即拿到了房屋鑰匙，應視為已經“占有”案涉房屋。據此，李剛則提供的物業公司明細不足以推翻郭愛娥實際占有案涉房屋的事實。
9. 僅依據買受人持有訴爭房屋鑰匙，在其提交的其他證據不能證明實際占有的情況下，應認定未合法占有。
案例9：《陳海云、林欽明再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申1920號】
最高法院認為，陳海云、林欽明雖持有訴爭房屋鑰匙，但僅憑該事實不能得出訟爭房屋已實際交付陳海云、林欽明占有的結論。陳海云、林欽明不能提交訟爭房屋書面交接手續，所提交的物業費用繳納憑證亦形成于2016年5月，不能證明訟爭房屋在查封之前已由其合法占有。
10. 占有屬人對物的關系，表現為人對物的事實上的控制和支配。購房人將房屋對外出租，是對房產進行處分的表現，足以證明其已占有案涉房產
案例10：《江蘇省華建建設股份有限公司、江蘇省華建建設股份有限公司惠州分公司再審審查與審判監督民事裁定書》【（2018）最高法民申3972號】
最高法院認為，關于張愛姍是否在人民法院查封之前已合法占有該不動產的問題。原判決根據張愛姍提交的證據認定其在查封前已交納案涉房產管理費及將案涉房產出租給案外人，認定其在人民法院查封之前已合法占有案涉房產，并無不當。占有屬人對物的關系，表現為人對物的事實上的控制和支配。該條件是否滿足，關鍵應看購房人對房屋是否有事實上的控制和支配情形。本案中，張愛姍將案涉商鋪出租，是對房產進行處分的表現，足以證明其已占有案涉房產。華建公司、華建惠州分公司沒有提供證據推翻原判決認定的該事實，其關于張愛姍沒有合法占有案涉房產的再審申請理由不能成立
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