保全與執行 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：李舒、李元元、張華耀
來源：保全與執行（ID:ZhixingLaw)
先抵后買但抵押權人同意出讓，買受人可排除抵押權人對房屋的執行
編者按
執行案件中案外人權利的保護問題，廣受關注。無論是執行異議還是執行異議之訴程序下，案外人救濟途徑的選擇和權利性質的認定，實踐中都存在大量爭議。北京云亭律師事務所執行律師團隊結合多年的實踐經驗和研究積累，尤其在總結大量成功經驗的基礎上，全面梳理了近年來最高人民法院審理的數千個執行異議案件的裁判觀點，針對實務中高發的熱點、難點問題，進行類型化處理形成書稿（即將出版），并通過保全與執行公眾號連續推送100篇，以饗讀者。
閱讀提示：房地產商對外負債，抵押權人申請執行房地產商名下房產，當房產屬于買受人合法簽訂合同全款購買并已實際居住的房屋時，買受人能否排除抵押權人的執行？根據《查封、扣押、凍結財產的規定》第17條和《執行異議復議規定》第28條的規定，買受人還應符合“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”的條件，才能排除抵押權人的強制執行。那么，當抵押權人同意房地產商銷售抵押房屋，并且已向房管部門公示了其同意房地產商銷售抵押房屋，此時，房屋未能過戶屬于買受人的原因嗎？買受人是否可排除抵押權人的強制執行申請？
裁判要旨
在抵押權人同意抵押人出售抵押房屋且向城鄉建設委員會、房屋管理局公示的情況下，應當認定買受人已基于抵押權人的行為而產生合理的信賴利益，買受人在此種情況下對房屋不能辦理過戶登記并非因其自身原因。在抵押人將房屋對外出售后，抵押權人負有涂銷抵押登記的義務。房屋買受人符合《執行異議復議規定》第28條的規定的情況下，可以排除抵押權人對抵押房屋的強制執行。
案情簡介
一、2012年11月5日，東方資產重慶公司向北京市海淀區城鄉建設委員會、北京市海淀區房屋管理局出具了《抵押權人同意抵押房屋銷售的證明》，同意中坤錦繡地產公司將由其開發并抵押給東方資產重慶公司的xx區xx村xx一期A區A15、A16號樓的在建工程和現房全部進行銷售，本案訴爭房屋包含在內。
二、2013年2月7日，趙振博、王拓與中坤錦繡地產公司簽訂了《北京市商品房現房買賣合同》，趙振博、王拓購買了訴爭房屋，并支付了房屋總價款。2013年7月，中坤錦繡地產公司將房屋交付趙振博、王拓使用。
三、東方資產重慶公司與中坤錦繡地產公司借款合同糾紛一案，一審法院判決中坤錦繡地產公司償還借款本金2億元及利息。東方資產重慶公司向一審法院申請強制執行，2016年8月22日，一審法院裁定查封了中坤錦繡地產公司名下含本案訴爭房屋在內的相關財產。
四、趙振博、王拓聞訊后，以其系訴爭房屋的實際所有人提出了書面異議，請求解除對訴爭房屋的查封。2017年6月28日，執行法院裁定中止對訴爭房屋的執行。
五、東方資產重慶公司不服裁定，提起執行異議之訴。一審法院判決駁回東方資產重慶公司的訴訟請求。
六、東方資產重慶公司上訴至最高法院，最高法院判決駁回上訴，維持原判。
裁判要點及思路
本案的爭議焦點：趙振博、王拓是否就訴爭房屋享有足以排除強制執行的民事權益。法院依據《執行異議和復議規定》第28條論證本案趙振博、王拓是否滿足該條規定的條件?！秷绦挟愖h和復議規定》第28條規定：“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”本案中，趙振博、王拓在房屋被查封之前已經簽訂了《北京市商品房現房買賣合同》，已經支付全部購房款且已合法占有房屋。
關于趙振博、王拓是否滿足“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”，東方資產重慶公司主張趙振博、王拓未將購房款匯入監管賬戶存在過錯。最高人民法院認為，由于抵押登記具有公示公信效力，對于已有抵押登記的不動產買賣，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產，或買受人代為清償債務消滅抵押權，是認定未辦理過戶登記非因買受人自身原因的兩種情形。本案中，抵押權人東方資產重慶公司已向房管部門出具《抵押權人同意抵押房屋銷售的證明》，抵押人中坤錦繡地產公司亦將其作為訴爭房屋買賣合同的附件，趙振博、王拓對于訴爭房屋的買賣產生合理信賴。雖東方資產重慶公司與中坤錦繡地產公司簽訂《監管協議》對銷售回款進行監管，但該協議并不為訴爭房屋買受人趙振博、王拓支付款項前所知曉，監管賬戶亦未在趙振博、王拓與中坤錦繡地產公司的買賣合同中約定為付款賬號，中坤錦繡地產公司未將轉讓價款提存或清償東方資產重慶公司債務，過錯不在趙振博和王拓。因此，趙振博、王拓作為買受人，在購買訴爭房屋過程中已盡到相應的注意義務，訴爭房屋未能辦理過戶登記并非趙振博、王拓的原因。
實務要點總結
北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經驗。大量辦案同時還總結辦案經驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰斗在第一線的專業律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發，為實踐中經常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
前事不忘，后事之師，我們總結該案的實務要點如下，以供實務參考：
一、對于已有抵押登記的房屋買賣，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產，或買受人代為清償債務消滅抵押權，是認定未辦理過戶登記非因買受人自身原因的兩種情形?！段餀喾ā返?91條規定:“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！备鶕鲜鲆幎芍盅贺敭a的轉讓需要經過抵押權人同意或者買受人代為清償債務。值得注意的是，《民法典》第406條改變了《物權法》第191條的規則。根據《民法典》第406條的規定，抵押期間，抵押物轉讓，原則上不需要抵押權人同意，除非抵押人與抵押權人另有約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響?！睹穹ǖ洹反_立了抵押物自由轉讓規則，明確了抵押物的追及效力。因此，《民法典》生效后，《執行異議和復議規定》第28條、第29條規則是否能夠繼續適用，有待進一步觀察。
二、在抵押權人同意抵押人出售抵押房屋且向房管部門公示的情況下，屬于買受人已基于抵押權人的行為而產生合理的信賴利益，買受人在此種情況下對房屋不能辦理過戶登記并非因其自身原因，應當認定在抵押人將房屋對外出售后，抵押權人負有涂銷抵押登記的義務。因此，房屋買受人在購買存在抵押的房屋時，應要求房屋出賣人提供抵押權人同意出賣人轉讓房屋的證明。
三、我們提請抵押權人和買受人充分重視，在交易已抵押的房屋時要防范抵押人喪失清償能力的可能：作為抵押權人，應當注意將同意轉讓不動產的合理價位及價款支付方式或監管賬戶等信息，通過在其同意銷售證明上載明等方式讓買受人知曉，避免已抵押不動產轉讓價款的流失及債權的損害；作為買受人，在合同簽訂及付款時也應注意留存合同簽訂、占有使用、價款支付的原始憑據，在發生爭議時其物權期待權才能依法得到保護。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執行業務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執行業務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（2020修正）
第二十八條 金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（2020修正）
第十五條 被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。
《中華人民共和國民法典》
第四百零六條?抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（已被修改）
第十七條 被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。
《中華人民共和國物權法》（已失效）
第一百九十一條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
法院判決
以下為該案在最高人民法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：
本院認為，根據本案審理查明的事實和相關法律規定，應當認定趙振博、王拓對訴爭房屋享有的物權期待權足以排除東方資產重慶公司的強制執行。分析評判如下：
一般而言，案外人就執行標的提出的異議，常因申請執行人享有擔保物權等優先受償權而得不到支持，但《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》第二十八條、第二十九條也分別針對不動產和用于居住的商品房規定了除外情形，其中第二十八條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！狈显摋l規定的四個條件的不動產買受人的物權期待權，即可對抗享有擔保物權等優先受償權的申請執行人的強制執行。訴爭房屋為不動產,趙振博、王拓作為買受人的權利能否排除東方資產重慶公司作為抵押權人的強制執行，需要從四個方面進行考察。……
關于未辦理過戶登記原因問題?！吨腥A人民共和國物權法》第一百九十一條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！庇捎诘盅旱怯浘哂泄竟判Я?，對于已有抵押登記的不動產買賣，抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產，或買受人代為清償債務消滅抵押權，是認定未辦理過戶登記非因買受人自身原因的兩種情形。如未經抵押權人同意，除非買受人代為清償債務以消滅抵押權，否則抵押權人對不動產上的抵押登記不負有涂銷義務。但是,如抵押權人同意轉讓抵押財產，轉讓價款用以提前清償抵押權人債務或提存的義務主體是抵押人，而非買受人，抵押人未將轉讓價款用以提前清償抵押權人債務或提存的，仍應承擔相應的擔保責任；此時,抵押權人對不動產上的抵押登記負有涂銷義務,除非抵押權人與買受人有約定或抵押權人有為買受人所知曉的相關聲明。本案中，抵押權人東方資產重慶公司已向房管部門出具《抵押權人同意抵押房屋銷售的證明》，抵押人中坤錦繡地產公司亦將其作為訴爭房屋買賣合同的附件，趙振博、王拓對于訴爭房屋的買賣產生合理信賴。雖東方資產重慶公司與中坤錦繡地產公司簽訂《監管協議》對銷售回款進行監管，但該協議并不為訴爭房屋買受人趙振博、王拓支付款項前所知曉，監管賬戶亦未在趙振博、王拓與中坤錦繡地產公司的買賣合同中約定為付款賬號，中坤錦繡地產公司未將轉讓價款提存或清償東方資產重慶公司債務，系中坤錦繡地產公司違反合同約定而嚴重失信，但也是東方資產重慶公司應當承擔的合同風險，趙振博、王拓對款項支付亦無過錯。因此，趙振博、王拓作為買受人，在購買訴爭房屋過程中已盡到相應的注意義務，訴爭房屋未能辦理過戶登記并非趙振博、王拓的原因。
案件來源
中國東方資產管理股份有限公司重慶市分公司與趙振博、王拓等申請執行人執行異議之訴【最高人民法院（2018）最高法民終714號】
延伸閱讀
除了本案的情形外，還有哪些情形屬于《執行異議復議規定》第28條規定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”，我們檢索到了大量案例，下面列出部分裁判規則：
裁判規則一：房屋買受人已經催告房屋賣方辦理過戶手續，賣方怠于履行辦理義務的，屬于“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。
案例一：賀玲玲與被申請人四川省社會保險管理局及一審第三人四川興大房地產開發有限公司等申請執行人執行異議之訴【最高人民法院(2018)最高法民申489號】
最高法院認為，“本案中，2003年10月10日，原四川省機關事業單位社會保險基金管理中心（后更名為四川省社保局 ）與興大房產公司簽訂《商品房買賣合同》購買執行標的房屋，并向興大公司支付購房款5043838元，并于2005年11月接收該房屋一直占有使用。上述幾項事實雙方無異議。雙方爭議執行標的一直未辦理過戶，四川省社保局是否存在重大過錯。賀玲玲主張興大房產公司未在合同約定時間辦理房屋銷售備案，而四川省社保局未采取有效保護手段或法律措施來保護自身權利，是失職行為，即是嚴重過錯。本院認為，四川省社保局向興大房產公司購買房屋并支付價款后，為房屋購買者辦理過戶手續的義務主要在賣方興大房產公司。根據二審查明的事實，在興大房產公司未及時辦理執行標的房屋過戶手續的情況下，四川省社保局進行了催告，在辦理執行標的過戶手續方面并非完全放任不管，對此，二審未認定四川省社保局存在過錯，并無不當。同時，二審有關賀玲玲因在取得抵押權過程中存在審查不嚴，增加了自身抵押權落空的風險由其自行承擔的認定，亦無不妥?！?/p>
裁判規則二：房屋賣方未向買方開具發票，導致買方無法繳納住宅專項維修基金，亦無法辦理房屋過戶手續，屬于“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。
案例二：范開學與日照衡悅海曲商用設施經營管理有限公司以及原審第三人山東舒斯貝爾置業有限公司案外人執行異議之訴【最高人民法院(2017)最高法民終378號】
最高人民法院認為，結合各方當事人的訴辯主張，本案爭議的焦點問題是：涉案房屋未辦理過戶登記是否是范開學自身原因所致。本院認為，本案系衡悅公司申請執行舒斯貝爾公司名下被查封的房屋時，范開學以案外人身份就執行標的提起的案外人執行異議之訴。根據《最高人民法院關于適用的解釋》第三百一十一條“案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任”的規定，范開學就涉案房屋是否享有足以排除強制執行的民事權益負有舉證義務。本案中，范開學提供了其與舒斯貝爾公司簽訂的《商品房買賣合同》、付款憑據、《舒斯貝爾新天地房屋移交協議書》及《房屋租賃合同》等，證明范開學是涉案房屋的權利人。二審審理期間，范開學又提供了公證書、涉案《土地登記卡》、《登記卡續表》及系列生效裁判文書等證據，用以證明涉案房屋因舒斯貝爾公司的原因沒有給范開學開具購房發票，范開學因此無法繳納住宅專項維修基金，亦無法辦理房屋過戶手續?！吨腥A人民共和國發票管理辦法》第十九條規定：“銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人，對外發生經營業務收取款項，收款方應當向付款方開具發票；特殊情況下，由付款方向收款方開具發票”。據此，舒斯貝爾公司作為涉案房屋的銷售方，在范開學向其支付購房款后，負有向范開學開具購房發票的義務。對沒有開具發票的原因，舒斯貝爾公司原法定代表人金明出庭作證，證明因該公司沒有繳納相關稅費等原因，不愿也無法向范開學出具購房發票。證人金明作證程序符合《中華人民共和國民事訴訟法》第七十三條的規定，雙方當事人對證人進行了詢問，對證人證言進行了質證。證人金明是有關事實的親歷者，與雙方當事人均無利害關系，其證人證言具有客觀性，應當作為認定案件事實的根據。范開學提供的《土地登記卡》、《登記卡續表》證明涉案土地因舒斯貝爾公司原因自2013年以來陸續被法院查封至2018年。青島中院、日照中院等法院的一系列生效文書亦證明，舒斯貝爾公司出售的其他房屋在購房戶取得購房發票、繳納了住宅專項維修基金及稅款的情況下，依然無法辦理房屋登記過戶手續。上述證據之間可相互印證，能夠證明因舒斯貝爾公司原因沒有給范開學出具購房發票，且即使在取得購房發票的情況下，舒斯貝爾公司亦無法為涉案房屋辦理過戶登記手續。關于住宅專項維修資金，根據《住宅專項維修資金管理辦法》第二條規定，是指專項用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的維修和更新、改造的資金。該項資金的繳納以購房發票為計算依據。因舒斯貝爾公司不向范開學出具購房發票，住宅專項維修資金亦無法繳納。綜上，范開學關于涉案房屋沒有辦理過戶手續非其原因所致的主張成立，本院予以支持。一審法院認定系范開學原因導致涉案房屋未能辦理過戶手續錯誤，本院予以糾正。范開學對涉案房屋提出的異議符合《最高人民法院》第二十八條規定的情形，其對涉案房屋享有足以排除強制執行的民事權益。一審法院認定范開學不具有排除對涉案房屋強制執行的民事權益有誤，本院予以糾正。涉案房屋所有權的歸屬并非判斷范開學執行異議成立與否的前提，范開學對此可以另尋法律途徑解決。
裁判規則三：雖然買受人購買存在抵押的房屋，無法進行正常的更名過戶手續，但是出賣人與買受人簽訂的補充協議約定出賣人協助買受人辦理貸款轉貸手續，將房屋貸款轉到買受人名下，出賣人未履行其義務的，屬于“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。
案例三：申請人朱靜巖與被申請人劉百茹及一審第三人徐成海申請執行人執行異議之訴【（2018）最高法民申2575號】
最高人民法院認為，“關于劉百茹未辦理案涉房屋過戶登記是否存在過錯的問題。根據原審查明的事實，劉百茹與徐成海簽訂房屋買賣合同時，案涉房屋雖處于吉林省吉林市高新區人民法院查封中，但同年即被該院解封。而案涉房屋雖然因銀行貸款而設定了抵押權，無法進行正常的更名過戶手續，但劉百茹與徐成海簽訂的補充協議約定徐成海協助劉百茹辦理貸款轉貸手續，將房屋貸款轉到劉百茹、劉某、徐成海名下。在案涉房屋抵押權未滌除的情況下，因朱靜巖與徐成海之間的租賃合同訴訟糾紛，案涉房屋于2011年、2012 年被法院查封，且此后分別于2013年、2014年被續封。原審基于上述事實，認定劉百茹對于案涉房屋無法辦理產權過戶登記不存在過錯，亦不缺乏證據證明，適用法律亦無不當?！?br/>
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