印章作為權(quán)力象征，在中國(guó)古代已有淵源。秦始皇統(tǒng)一中國(guó)后，下令鑄造皇帝玉璽，稱之為“天子璽”，作為“皇權(quán)神授、正統(tǒng)合法”的信物，從此，歷代王朝無(wú)不把玉璽當(dāng)作權(quán)力的重要象征。政權(quán)更迭期間，皇帝玉璽往往成為皇權(quán)爭(zhēng)奪的對(duì)象，沒(méi)有得到玉璽的皇帝，名不正言不順，人章合一才是權(quán)力的絕對(duì)保障。

基于上述歷史傳統(tǒng)，中國(guó)始終沿襲印章即權(quán)威的傳統(tǒng)認(rèn)知，印章能夠代表中國(guó)公司作出意思表示也成為公認(rèn)的商業(yè)慣例。中國(guó)企業(yè)法人取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后即可持營(yíng)業(yè)執(zhí)照辦理公章，并且，該等公章僅能在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的印章制發(fā)單位進(jìn)行刻制。一般情況下，在商業(yè)主體的日常運(yùn)作中，交易相對(duì)方往往也更為重視公司印章對(duì)公司意志的代表，僅加蓋公章的合同或其他交易文件通常已經(jīng)足以取得交易相對(duì)方的信任，交易相對(duì)方很少再另行要求公司授權(quán)代表簽字。

當(dāng)然，對(duì)于公章的使用也有相關(guān)規(guī)定。國(guó)務(wù)院曾在《國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體印章管理的規(guī)定》（國(guó)發(fā)[1999]25號(hào)）文中明確印章的刻制及使用規(guī)范，明確“國(guó)家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體必須建立健全印章管理制度，加強(qiáng)用印管理，嚴(yán)格審批手續(xù)。未經(jīng)本單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，不得擅自使用單位印章。”當(dāng)然，對(duì)公章的亂用也未必一定導(dǎo)致公司用印作出的意思表示無(wú)效，在符合表見(jiàn)代理的情形下，即交易相對(duì)方有足夠的理由相信該等印章的使用是得到公司合法授權(quán)的情形下，未經(jīng)內(nèi)部用印流程許可的用印行為仍然可能被認(rèn)定不足以對(duì)抗善意第三方，而被認(rèn)定為能夠代表公司作出有效意思表示、應(yīng)由公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后果。

相比印章而言，法定代表人對(duì)于公司法人的代表具有更為充分的法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)民法總則》（下稱“《民法總則》”）第六十一條明確“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人”；《公司法》第十三條規(guī)定“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任”；《公司法》第二十五條及第八十一條則要求有限公司及股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司章程中明確法定代表人；《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定“法定代表人是公司的訴訟代表人”。

從本質(zhì)來(lái)看，法定代表人對(duì)于公司意思表示的代表，來(lái)源于公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)，法定代表人對(duì)于公司的代表受限于公司權(quán)力機(jī)關(guān)的約束。但是，由于法定代表人在確定之時(shí)，已經(jīng)可以確定得到公司權(quán)力機(jī)關(guān)的有效授權(quán)，且通過(guò)工商登記的方式予以公示，因此，其以公司名義從事的活動(dòng)會(huì)被推定為足以代表公司、應(yīng)由公司承擔(dān)法律后果。就此，《民法總則》第六十一條第二款及第三款特別規(guī)定“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”

從形成時(shí)間來(lái)看，公司法定代表人先于公司公章產(chǎn)生。根據(jù)《公司法》第七條規(guī)定，依法設(shè)立的公司，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照中必須載明的事項(xiàng)之一即為法定代表人。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定，企業(yè)法人憑《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》才可以刻制公章、開(kāi)立銀行賬戶、簽訂合同，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，無(wú)法定代表人即無(wú)公章。

在公司不存在股東控制權(quán)爭(zhēng)議時(shí)，無(wú)論是法定代表人簽字，還是公司公章，均可以單獨(dú)有效代表公司。但是，公司股東一旦出現(xiàn)控制權(quán)爭(zhēng)議，便可能發(fā)生人章分離的情形，而形成公司對(duì)外意思表示的沖突。

法定代表人與印章沖突會(huì)導(dǎo)致公司對(duì)外意思表示不一，可能是中國(guó)等個(gè)別大陸法系國(guó)家或地區(qū)的特例。英美法系地區(qū)，甚至一些大陸法系國(guó)家，對(duì)于公司印章都無(wú)強(qiáng)制性要求，公司權(quán)力機(jī)關(guān)合法授權(quán)之代表的簽字即可以代表公司，印章則可有可無(wú)，且獨(dú)立使用時(shí)，無(wú)法代表公司意志。例如，在仍然沿用英美法體系的中國(guó)香港地區(qū)，公司法人的印章并非法定或必須，公司對(duì)外意思表示僅認(rèn)“人”而不認(rèn)“章”，授權(quán)代表的簽字即可以單獨(dú)代表公司意志，而僅單獨(dú)加蓋印章的文件，在得到公司授權(quán)代表追認(rèn)前，并不能被確定為真實(shí)有效。在我們辦理的很多案例中，我們也發(fā)現(xiàn)，英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)公司出具的法律文件，往往也是僅簽字而無(wú)蓋章，簽字即足以代表公司作出意思表示。

中國(guó)大陸地區(qū)對(duì)于公章代表公司這一形式予以認(rèn)可，而在公司運(yùn)作實(shí)踐中，法人卻往往與公章分離，由此才容易發(fā)生人章沖突、進(jìn)而導(dǎo)致公司意思表示沖突的情形。之所以存在這樣的情況，可能有兩種原因：一種是公司內(nèi)部有用印管理制度，而法定代表人并不實(shí)際管理公章，公司公章交由特定主體管理，在管理公章主體與法定代表人并非由具有相同立場(chǎng)的股東支配時(shí)，較容易發(fā)生人章沖突情形；另一種是，大小股東希望通過(guò)分別控制法人及印章來(lái)共同控制公司意思表示，例如通過(guò)公司章程賦予大股東對(duì)擔(dān)任法定代表人一職的公司高管（例如董事長(zhǎng)）的委派權(quán)力，同時(shí)明確由小股東委派的公司職員（例如總經(jīng)理）負(fù)責(zé)保管公司印章，而一旦出現(xiàn)大小股東意見(jiàn)不一、爭(zhēng)奪公司控制權(quán)情形時(shí)，便會(huì)發(fā)生人章沖突。

當(dāng)然，無(wú)論是公章還是法定代表人，都不是一成不變的。公章遺失情形下可以掛失重新辦理；法定代表人無(wú)法履職情形下也可以經(jīng)過(guò)合法程序予以更換。但是，一旦發(fā)生人章沖突情形，由于股東此時(shí)可能存在嚴(yán)重分歧，重新辦理有效公章或召開(kāi)股東會(huì)重新指派法定代表人均可能因存在沖突而無(wú)法操作。特別是，在公司有訴訟需求時(shí)，如何解決公司的訴訟代表權(quán)問(wèn)題，則成為棘手問(wèn)題。

所謂的人章分離，即公司法定代表人及公司公章分別為不同的股東實(shí)際支配。一旦出現(xiàn)這種情形，可能會(huì)發(fā)生一方股東通過(guò)加蓋公章的起訴狀向法院提起針對(duì)另一股東損害公司利益的訴訟，而另一股東支配的法定代表人又基于其身份向法院申請(qǐng)撤回起訴的情況，反之亦然。還可能會(huì)發(fā)生，對(duì)于公司控制權(quán)出現(xiàn)爭(zhēng)議之前已經(jīng)提起的訴訟，不同股東均希望委托自己一方的律師代表公司參與訴訟，于是出現(xiàn)公章授權(quán)的委托代理人，與法定代表人授權(quán)的訴訟代理人出現(xiàn)沖突的情況。上述情形的出現(xiàn)，也著實(shí)給法院出了難題。對(duì)于到底是認(rèn)“人”，還是認(rèn)“章”，實(shí)踐中也有兩派觀點(diǎn)：

公司公章系合法刻制，經(jīng)公安備案，具有合法效力。在正常情況下，公章可以對(duì)外代表公司意志，除非有充分的證據(jù)證明公章是偽造的，或者是在完全脫離公司意志情況下予以濫用，否則，在公章合法有效的情形下，其均有權(quán)代表公司作出意思表示。至于公司內(nèi)部是否經(jīng)過(guò)用印流程，僅在公司內(nèi)部有效，公章的對(duì)外使用，無(wú)需審核公司內(nèi)部流程。因此，誰(shuí)持有公章，誰(shuí)即有權(quán)代表公司作出意思表示，即有權(quán)代表公司提起訴訟。

法定代表人是法定的公司意思表示機(jī)關(guān)。《民法總則》、《公司法》均明確法定代表人有權(quán)代表公司，且《民事訴訟法》也明確法定代表人是公司的訴訟代表。公章僅為公司對(duì)外作出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式，持有公章的事實(shí)，僅為持有人有權(quán)代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權(quán)真正能夠代表公司意志，仍需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。“人章沖突情況則意味著公司內(nèi)部意志發(fā)生了分離，在此情況下，若公司對(duì)究竟法定代表人還是持章人代表公司意志作出過(guò)明確有效授權(quán)的，應(yīng)是公司意思自治的范疇，按公司意思認(rèn)定。也就是說(shuō)，如果持章人能提供公司明確所持公章才能代表公司意志的有效授權(quán)證據(jù)，足以否定法定代表人為公司訴訟意志代表的，方可認(rèn)定持章人為訴訟代表人；否則，法定代表人為公司訴訟代表人。”[1]

在最高人民法院（下稱“最高院”）審理的威海雙聯(lián)起重挖掘有限公司與于強(qiáng)波金融借款合同糾紛案[2]中，法院認(rèn)為，在公章持有者非基于公司意思持有公章等情況下，蓋有公章的文書(shū)不當(dāng)然代表公司意思。同時(shí)，法定代表人是公司的訴訟意志代表主體，在公司章程或者公司權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)沒(méi)有作出限制的情況下，法定代表人以公司名義從事的民事訴訟活動(dòng)，一般應(yīng)視為公司的訴訟行為，其法律后果由公司承擔(dān)。

《上海高級(jí)人民法院關(guān)于公司法糾紛案件法律適用疑難問(wèn)題的研討綜述》中的傾向性意見(jiàn)為：“不論公章是否經(jīng)工商備案，在發(fā)生‘人章沖突’的情況下，均應(yīng)以‘人’——法定代表人作為訴訟代表人。若僅持有公章，而無(wú)證明持章人有公司授權(quán)持章代表公司意志的證據(jù)的，則持章人無(wú)權(quán)代表公司行使訴訟權(quán)利”。但同時(shí)，研討結(jié)論也強(qiáng)調(diào)“在外部糾紛中，即使確定法定代表人為公司訴訟意志代表，但在實(shí)體審理時(shí)不影響公章對(duì)外簽約、履約使用時(shí)的證據(jù)效力認(rèn)定。即對(duì)外部債權(quán)人構(gòu)成表見(jiàn)代理的，不影響債權(quán)成立的認(rèn)定。”

由此可見(jiàn)，目前的審判實(shí)踐中，在解決人章沖突情形下的訴訟代表權(quán)問(wèn)題時(shí)，司法機(jī)關(guān)更傾向于認(rèn)可法定代表人的意思表示要優(yōu)于公章作出的意思表示。但是，上述思路，并不影響公章使用構(gòu)成表見(jiàn)代理情形下公司意思表示效力的認(rèn)定。

上述討論情形僅適用于“人”及“章”均合法有效的情形。在我們代理的一起股東起訴公司董事侵害公司利益損害賠償糾紛案件中，公司作為第三人參加訴訟。但是在開(kāi)庭前，由于股東之間的矛盾激化，公司的法定代表人暨董事長(zhǎng)公開(kāi)辭職，而公司又無(wú)法通過(guò)正常的內(nèi)部決策程序產(chǎn)生新的法定代表人。公司如何應(yīng)訴就成了一個(gè)引起極大爭(zhēng)議的問(wèn)題。該公司的副董事長(zhǎng)個(gè)人簽署了授權(quán)文件，委托了公司的訴訟代理人，且該授權(quán)在董事會(huì)開(kāi)會(huì)時(shí)征得了多數(shù)董事的同意。但是，辭職法定代表人的委派股東則通過(guò)總經(jīng)理控制了公司公章，因此在開(kāi)庭時(shí)，出現(xiàn)了戲劇化的場(chǎng)面，同時(shí)出現(xiàn)了另外兩位律師，聲稱有權(quán)代表公司，并出具了蓋有公司公章的授權(quán)委托書(shū)。

在該等情形下，到底是應(yīng)該認(rèn)“章”，即加蓋公司公章的授權(quán)文件能夠代表公司；還是應(yīng)該認(rèn)“人”，即副董事長(zhǎng)簽署的授權(quán)文件能夠代表公司意志，是該案需要解決的問(wèn)題。該案中，副董事長(zhǎng)授權(quán)的代理人提出，根據(jù)該公司章程，在董事長(zhǎng)缺席或不能正常履職時(shí)，副董事長(zhǎng)有權(quán)代為行使職權(quán)。公司董事長(zhǎng)缺位，在董事會(huì)開(kāi)會(huì)決定如何應(yīng)訴等重大事宜時(shí)，辭職的董事長(zhǎng)也拒絕參會(huì)，則此時(shí)副董事長(zhǎng)有權(quán)代為行使董事長(zhǎng)的職權(quán)。同時(shí)，公司章程規(guī)定公司的法定代表人是董事長(zhǎng)，在法定代表人辭職的情況下，副董事長(zhǎng)可以暫時(shí)行使法定代表人的職權(quán)。因此，副董事長(zhǎng)基于董事會(huì)決議簽署的授權(quán)文件，應(yīng)當(dāng)視為公司的意思表示，對(duì)外有權(quán)代表公司。

但該案中，合議庭經(jīng)過(guò)評(píng)議后認(rèn)為，公章與法定代表人在未發(fā)生沖突時(shí)均能夠代表公司，然而，在人章發(fā)生沖突，且法定代表人不履職的情形下，在新的法定代表人產(chǎn)生之前，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)公章對(duì)于公司意志的代表。

在法定代表人與公章均失控的情形下，應(yīng)由誰(shuí)代表公司參加訴訟，也是司法實(shí)踐中的難題。我們?cè)?jīng)代理過(guò)的案件出現(xiàn)類似的情況：公司公章及營(yíng)業(yè)執(zhí)照均失控，且法定代表人下落不明或不配合，導(dǎo)致公司無(wú)法重新辦理公章及營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此時(shí)，在公司需要參與訴訟的情形下，應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)呢？我們將從公司主動(dòng)起訴、被動(dòng)應(yīng)訴以及需要提起上訴的情形分別進(jìn)行討論。

解決這一問(wèn)題，需要從兩個(gè)層面思考：第一，公司本身是否有任何救濟(jì)途徑，是否能夠通過(guò)更換法定代表人而解決代表公司應(yīng)訴的問(wèn)題；第二，如公司本身無(wú)法自力救濟(jì)，公司股東是否可以采取適當(dāng)?shù)姆绞酵七M(jìn)訴訟。

上述第一項(xiàng)分析的是公司需要主動(dòng)起訴的情況。那么在公司被訴情形下，又如何解決應(yīng)訴資格問(wèn)題呢？

公司能夠通過(guò)股東會(huì)重新選定法定代表人的，則需重新選定法定代表人，由新的法定代表人代表公司應(yīng)訴；如無(wú)法重新有效選定新的法定代表人，股東代表訴訟的途徑可能也無(wú)法適用，那么是否有其他的救濟(jì)途徑？

我們注意到，上海高院曾在2007年發(fā)布過(guò)一份《關(guān)于擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應(yīng)如何確定公司訴訟代表人問(wèn)題的解答》（下稱“《上海高院解答》”），其中提出的觀點(diǎn)值得參考。根據(jù)《上海高院解答》可以相應(yīng)考慮采取下述步驟：

《上海高院解答》提出的上述思路值得參考。我們建議公司遇到類似情形時(shí)，通過(guò)公司董事、監(jiān)事或股東與法院進(jìn)行充分溝通，在公司無(wú)法自行確定訴訟代表人時(shí)，可以考慮提議由法院直接指定，由此解決無(wú)人代表公司應(yīng)訴的局面。

實(shí)踐中，我們遇到過(guò)一個(gè)較為極端的案例：公司在起訴時(shí)人章分離，且公章及營(yíng)業(yè)執(zhí)照因大小股東爭(zhēng)奪控制權(quán)期間的種種原因被公安局扣押，當(dāng)時(shí)通過(guò)法定代表人代表公司起訴第三方而予以立案；然而，在訴訟進(jìn)行中，法定代表人失控，拒絕履行職務(wù)，而公司又無(wú)法召開(kāi)有效的股東會(huì)決議更換法定代表人，在一審法院判決公司敗訴后，法定代表人又不配合簽署任何上訴文件，但如不立即提起上訴，公司利益很可能受到嚴(yán)重?fù)p害，在該等情形下，應(yīng)當(dāng)如何解決公司訴訟代表權(quán)問(wèn)題？

由于法定的上訴期僅有15天，在法人及公章均失控且無(wú)法立即變更法定代表人的情形下，公司如何有效提起上訴確實(shí)是個(gè)棘手的問(wèn)題。立法和司法層面對(duì)此沒(méi)有相關(guān)明確的規(guī)定和有效的解決方案。

在解決上述問(wèn)題時(shí)，前述的股東代表訴訟方案可能無(wú)法適用，原因是，股東代表訴訟僅能以股東自身名義提出，而公司參與的訴訟案件，公司是當(dāng)事人，上訴僅能以公司自己的名義提出。在此情形下，我們認(rèn)為可以相應(yīng)探索以下幾條路徑：

在公司法定代表人失控且股東之間存在控制權(quán)紛爭(zhēng)的情形下，公司的運(yùn)營(yíng)顯然會(huì)因此受到嚴(yán)重的負(fù)面影響，如果無(wú)人代表公司參加訴訟，公司利益更會(huì)受到不利影響。無(wú)論是大股東還是小股東，在公司遭遇上述情形后，應(yīng)當(dāng)首先從公司整體利益出發(fā)，暫時(shí)擱置矛盾，一致對(duì)外，積極召開(kāi)股東會(huì)并更換法定代表人，優(yōu)先解決公司訴訟代表權(quán)問(wèn)題。在股東之間無(wú)法協(xié)調(diào)的情形下，對(duì)于公司利益予以關(guān)注的股東及公司高級(jí)管理人員，可以考慮嘗試我們于上文中提出的各種路徑，積極協(xié)調(diào)解決訴訟代表權(quán)問(wèn)題。